经过法学学术话语背景而展开的深入比较
本章所讨论的其时美国的法学学术话语背景，以及其时中国的法学学术话语背景，包括它们各自和早期的美国实用主义法学的法律概念理论与早期的中国左翼革命法学的法律概念理论的彼此辩证关系，表现了，并且在一定意义上解释了，两种法律概念理论的差异。但是，在各自的这种关系中，如果深入比较，那么，我们也能发现其间的类似性，发现两者可以潜在相互沟通的历史语境的特定机缘，更为有意义的是，可以发现一些普遍性的历史话语变迁的机制。从“中国的视角”出发，这种类似性，以及这种特定机缘，当然还有历史话语变迁的机制，是更为值得注意的。
（一）
第一，当时美国的法学学术话语背景，和中国的法学学术话语背景，都存在着本土法学和域外法学相互交融的问题；而且，这种交融，是在面对法律实证主义的“世界流通”之际展开的。在此，为了深入探讨，我们需要细分三个内容。
其一，在两种法学学术话语背景中，都存在着并不直接产生于但的确与之——即本章所定义的法律实证主义——相近的法律思想。比如，在美国，就存在着认为制定法以及法官确立的判例是主要法律形式的概念主义的思想，像前面提到的兰代尔的学说，就是如此[129]；在中国，就存在着我已提到的传统文化中的法家理论[130]。
其二，本土存在的对抗法律实证主义的思潮环境，本身也包含着本土自身原有的相应根源。在分析中国背景的时候，我已通过丘汉平的言说例子，提到了这方面的部分情形。比如，代表中国儒家法律观念的孟子学说，就存在着对抗法律实证主义的思想逻辑，同时，其又是本土的原有思想来源。对于美国的相应背景，我们可以注意前面提到的卡特的历史主义，这种历史主义，虽然和当时其他民族国家的历史主义有着关联，但是，其在一定层面上，又是本土意义的一种理论阐述[131]。
其三，对于美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学的法学学术话语背景来说，当时以英国边沁、奥斯丁和德国潘德克顿学派为代表的法律实证主义，是“世界性”的。因为，一方面，这种思想，在法学较为活跃的相当一些民族国家中，是继续流行的；另一方面，这种思想，恰恰也是在这些同样的民族国家中受到广泛质疑的。
如果将此三个内容联系起来，那么，我们可以发现，上面提到的本土法学与域外法学的相互交融，实际上，不是单纯的本土法学/域外法学的二元模式里的交融问题；随之而来的面对法律实证主义，也不是在简单的这种二元模式中，可以加以解释的。深入来说，本土中存在的某些类似法律实证主义的思想，就部分学术活动来看，和域外传入的法律实证主义思想，是相互默契的、彼此共谋的。这里的意思是说，我们与其认为，域外的法律实证主义，在近现代，从整体上引发了本土的类似思想的兴起，刺激了某种新的法学思想的产生，不如认为，本土的这类思想，就部分看，在试图坚持自己法学学术逻辑的时候，为了验证、推进、深化直至巩固自己的学理内容，从而是在借助带有“权威”意味的域外法律实证主义，去应对其他对立的法学思想，特别是本土已经存在的对立思想。
因此，经过这里引出的一个问题，可能恰恰在于，如果域外法律实证主义的影响越大，那么，这极为可能是由于本土与之相近的观念已经颇为强劲，本土与之相拒的观念，已经较为弱小；反之，如果影响越小，这极为可能是本土与之相近的观念已经较为弱小，与之相拒的观念，已经较为强劲。于是，美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学，基于我在前面较为详细分析的本土存在的针对法律实证主义而展开的复杂斗争，难免要在某些方面会有妥协、调和的痕迹。在此，如同我在讨论中国左翼革命法学学术背景时提到的，作为法律职业的一种内部话语，它们不能，而且不会，远离其时本土内部的法律观念的整体争论。它们，都要面对各自当时的通过立法现代性的问题——还有其他相关的利益问题——而凸显的法学争论，并且在这一争论中，从法律法学内部来提出自己的挑战，同时，以此应战相互对立的其他法学观念，而且是策略化的。
这一结论，不仅对其时的美国和中国来说是适宜的，而且对于近现代的其他国家来说，也是适宜的。这里的关键理由，在于如果域外的以特定话语包装形式表现的法学理论不能很好地，至少是较好地，适应本土与之相近的法学观念，那么，其学术市场，或者说是学术“生命力”，则是颇为脆弱的。从实际的近现代历史经验来看，也是可以证实这一结论的。[132]所以，近现代一直以来的法律实证主义，就世界范围而言，总是在场的，反之对其反抗或多或少也总是“妥协”的。当然，在当时的美国和中国，我们可以看到一种颇为重要的“典型”。
（二）
第二，我们可以注意，上面提到的本土法学中出现的“试图”“期待”“借助”，又和本土的法律实践斗争有着紧密联系。在近现代，正是因为本土的法律实践斗争，才使域外的法学理论和本土的法学理论关系呈现了颇为复杂的图景。同时，这是理解另一层面的上述“学术市场”，或者“学术生命力”的概念的一个重要途径。
就美国的情况来说，我们可以注意，雷曼在比较美国19世纪上半叶的是否法典化的斗争和德国19世纪上半叶的是否法典化的斗争的时候，就提到了，美国主张法典化的一派，像菲尔德（David D.Field）等人，不仅自己主张法典编纂，而且也曾借助边沁等法律实证主义的“立法改革”理论，为自己的法律观念提供“权威”基础[133]。在雷曼的分析中，与其认为菲尔德等人受到了边沁立法改革理论的启发，然后将其引入本土，不如认为，当时的美国本土本身就存在着立法与否的观念冲突，而且存在相应的法律实践的斗争[134]。雷曼说，在美国当时的本土普通法传统和本土法律改革相互冲突的背景中，以及在法律职业内部的观念斗争，甚至利益争夺中，“一个人才能深入理解，为什么菲尔德等会‘求助于’边沁的立法理论”[135]。美国当时的本土普通法传统和本土法律改革之间的冲突，是众所周知的，这里不再赘述。针对当时的观念斗争，以及利益争夺，雷曼提到，作为争论双方的重要代表人物，菲尔德和拒绝立法改革的卡特，都长期坚守着自己的法律理解[136]，同时，在一个当时影响很大的法律纠纷——特维德（Tweed）氏案[137]——中，两人恰恰又是对立两方的当事者[138]。
而在中国，1900年代，我们可以看到主张“兵刑一家”的极端法律观念[139]。正如当时有学者认为的，这种观念，“不出于‘刑名法术’四字”[140]，与法律实证主义是接近的。但是，“近三十余年来，因迫于事势，不得不采用近代法律，以为建立法治之基。于是对于法律，方改旧观，不仅仅以‘刑名法术’目之矣”[141]。这里的“事势”，当然是指清末民初关于法律如何制定的实践斗争。对于当时关于立法问题的法律实践，以及如何借助法律实证主义的观念影响，1934年，赵之远已经提出了一个较好的概括：“立法之趋势……即认法律之为物，系为主权者所制定，而以命令之观念为最著”[142]。
从这一历史的实际视角看，我们也就可以理解，为什么美国的早期实用主义法学，和中国的早期左翼革命法学，都没有，而且也不大可能，否定法律实证主义的一些基本的法律概念理论，或者，它们需要在一定意义上，衬托后者的“学术市场”和“学术生命力”。在此，它们必定是类似的。之所以如此，则是因为当时的立法问题，有如在近现代的其他民族国家一样，是个特别突出的问题。当然，在其时的美国和稍后的中国，立法问题似乎是更加敏感的，是法律实践的“神经”问题。之所以是个“神经”问题，是因为，我们可以发觉，普通法传统在美国始终是坚韧的抵制力量，“立法改革”（以法典编纂为主要形式）的成功，意味着一个重要传统（尽管不像英国那样具有很长历史）将会发生逆转，引发法律职业群体内部的各个方面特别是利益格局上的重大变动；与此对应，立法问题在中国，总是纠缠于激烈的直至表面化、公开化的政治斗争，和法律职业内部、当然首先是社会公共领域的利益重组，有着更为直接紧密的关联。
由此，深入来说，我们可以注意，当法律学术共同体密切关注“立法”相关问题的争论的时候，这里已经暗含着一个人们总是可以自然想到的实际情形的呈现：整体的法律实践共同体，一般也在关注这一问题。这里，我们可以进一步地推论：当法律实践共同体也在关注的时候，最为容易在法律实践者思想呈现的法律概念之一，也即“法律通常是以立法作为效力资格的”这样一个概念，作为非学术化但是实践化的法律实证主义，势必会有重要的意识形态的制约作用。于是，美国的早期实用主义法学，还有其时的中国左翼革命法学，也就不能完全无视这种法律职业实践群体中的“法学”意识形态的存在。这或许是，我们得以有效理解两种法学没有彻底否定法律实证主义的法律概念理论的、在实践方面的有趣路径。
实际上，上述分析，针对近现代的其他民族国家，也是具有较为普遍的意义的。在近现代的各个民族国家，伴随着立法欲望的不断膨胀，法律实证主义，势必成为一个重要的话语焦点。这一主义，通常不是引领本土新思想、新话语的一面外来旗帜；相反，其总是恰恰和本土原有的某些类似思想彼此“合谋”，来支撑本土法律实践争论中的一个主张。只是，在中西法律、法学比较的视野中，相对其他重要的特别是西方的民族国家而言，美国和中国，是较为晚近的，从而也更为突出地呈现了这一表征。在这个意义上，通过比较美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学，从中国视角看，我们也许可以得到一个深入理解近现代中国的法律概念理论如何与域外的相关法学理论相互融合、彼此共谋的特别途径；也许可以得到一个通过中国的历史实际去理解“关于中国”的“世界法学流通”的分析路线。
此外，我们也许还能深入理解，在近现代这个特殊历史时期，法学学术话语背景和一种法学理论的关系，究竟是在什么意义上是不同于经济学、政治学、社会学、哲学学术话语背景和一种经济、政治、社会学、哲学理论的关系的。与立法斗争为中心的法律实践的现代性紧张，是个关键。
（三）
第三，与第一点和第二点相互联系，我们可以注意，在此深入思考的另一方向，是这样的：对于其时美国的实用主义法学和中国的左翼革命法学来说，就其主观、主动意义而言，都存在着一个如何将“流通过来”的“域外他者的法律理论”和本土原有思考，以及本土实际情况相互融合的问题。这对近现代的其他国家的法律学说而言，也是同样的。在这个思考方向中，在其时美国实用主义的和中国左翼革命的法律概念理论里表现出来的“不甚连贯”“互不协调”，甚至“内存矛盾”，与其认为这是理论上的一个“局部疵陋”，一个思考上的“相对混乱”，一个推论上的“不甚成功”，不如认为，这其实恰恰是对这样三个对象的必要回应：外来理论、本土理论和本土实践。在此，与人们通常想象的有所区别，实际情况，也许并不在于法律理论的思考主体怎样“完全主动”地适应流通过来的“域外理论”，或者对其加以拒斥。“完全主动”，是不大可能的，也是不大真实的。实际情况，可能恰恰在于，本土的现存状况，不论理论的还是实践的，当然主要是实践的，总会对法律理论的思考主体产生某些制约性的作用，促使并且提醒其注意，要么“根据实际需要解决实际问题”地面对域外理论，有所吸收、有所借鉴、有所“搁置”、有所拒绝，并且是策略性的；要么完全保持原有的“思想秩序”（这种秩序本身可能是各种理论并存的）。毕竟，正如前面第一点所分析的，对于理论而言，现存的学术机制、氛围、语境，以及与此联系的社会其他背景，是新的理论的生命力得以张扬的基础条件。
因此，问题的关键，是富有智慧地处理域外理论、本土理论和现存实践之间的相互关系，使新的理论首先站稳脚跟。在新的理论站稳脚跟之后，其才可能随着时间推移星火燎原、逐步扩展。美国的早期实用主义法律概念理论的实际情形，就像我在分析美国的早期实用主义法学的法学学术背景的时候提到的，正是如此。中国的早期左翼革命法学，也是如此。而在后来的历史中，两者都是不断成熟、完善的，并且各自在本国发挥了至关重要的作用。因此，它们如何从实际需要出发，策略性地回应“流通过来”的“域外他者的法律理论”和本土原有思考，以及本土实际情况，是有启发性的。在这个意义上，所谓的“疵陋”“混乱”“矛盾”，其实是新的理论得以发动的必要前提、历史起点。
作为辅助论证，我们可以注意近现代其他民族国家的法学例子。比如，在德意志，萨维尼的历史法学，在其开始阶段，也是充满矛盾和“内部断裂”的。在萨维尼的系列著述中，像著名的《我们时代的立法与法学的使命》[143]《当代罗马法体系》和《中世纪罗马法》，人们既可以读到关于法律的“民族精神”“历史习惯”的重要观念，也可以读到与之不甚协调的关于法律的“体系统一”“立法重要”（在条件成熟的时候）的观念。[144]在当时的历史中，萨维尼，既需要面对域外的、法国以参与拿破仑系列立法为代表的法国法律实证主义者的立法理论[145]、中世纪流传下来的罗马法的体系理论[146]，也需要面对本土的沃尔夫（Christian Wolff）、黑格尔、蒂保的“立法主义”理论[147]，另有胡果的历史法学理论[148]，以及主张研究德意志本土法律资源的理论[149]。更为重要的是，萨维尼，必须面对当时德意志已经出现的关于“统一立法”的激烈争执[150]。所以，正如有的学者已经提到的，萨维尼的理论，并不是逻辑一致的[151]。但是，正因为不是逻辑一致的，然而又是对应当时域外理论、德意志的本土理论和本土法律实践复杂状况的，所以，其是一种智慧的“妥协”，也因此，在1840年代至1860年代，萨维尼历史主义的“宏大妥协”法学理论，最终成了重要的旗帜理论，耶林不免在1861年提到，“萨维尼已被视为德国法学最为闪耀之星”[152]。后来，有如今天人们依然不断讨论的，其在德国产生了重要作用。在稍后的德国耶林理论、法国惹尼理论、德国施塔姆勒理论，甚至更后的英国哈特理论，我们也能发现类似的情形。[153]只是，美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学，更为突出地展示了这点。其中，可以挖掘关于这点的最为明显的历史结构。
在这点上，如果再次深入推论，那么，基于“法律实践斗争和法律理论必然是相互影响甚至相互裹挟的”这一原理[154]，我们可以指出，对域外理论、本土理论和本土实践的有智慧的处理，不得不作出的某种“妥协”，自然而然地是“根据实际需要解决实际问题”这样一种思考方式的逻辑表达。倘若不能“根据实际需要解决实际问题”，作出必要的某种“妥协”，新的法学理论，总会徒劳无功、半途而废。[155]而“根据实际需要解决实际问题”、作出某种“妥协”，在美国当时的历史条件下，正是美国的早期实用主义法律概念理论的逻辑精髓；在中国当时的历史条件下，也是中国的早期左翼革命法律概念理论的逻辑机制。进而言之，再以中国特定的历史条件，以及当下条件来看，或说运用“中国的视角”，在这种“根据实际需要解决实际问题”方式和“作出妥协”方式之中，埋藏着值得我们今天重视的勾连实用主义法学与中国语境下的左翼革命法学的潜在线路。换句话说，在中国的特定语境中，我们可以看到，实用主义法学，存在着走向左翼革命法学的内在动力；与之相对，左翼革命法学，存在着吸纳实用主义法学的内在需求。
（四）
第四，当时的两国法学学术话语背景，在某些方面看，也如其他近现代民族国家一样，是处于“保守”与“激进”的社会整体斗争之中的。可以指出，法律概念理论，或多或少地总是表征、卷入、影响甚至“参与”了这种社会整体斗争，同时，也是在这种社会整体斗争中演化的。在前面的背景分析中，本章已经提到了一些或者可以归入“保守”，或者可以归入“激进”的各种法学理论。在由这些法学理论构成的学术话语背景中，美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学，显然，同属“激进”的派别谱系。[156]
这一“激进”的表征，在“个人至上”与“社会重要”成为其时社会思想观念的主要矛盾之一的时候，标志着两种法学，在法律概念上，共同倾向了“社会重要”这一话语目标。于是，我们也就可以理解，为什么两种法学经由各自的法律概念出发，都自然而然地从“社会动力学”的角度，去倡导国家权力如何运用，也即期待在法律实践的动态中，张扬国家权力的适宜运用，不太在意“社会静力学”的国家权力在法律上的姿态。需要注意，“社会动力学”的国家权力运用，实际上等于是在主张，国家权力应该在社会变动的条件中不断调整自己的时间策略，和空间策略。在美国的早期实用主义法学所强调的“司法能动主义”的观念，以及中国的早期左翼革命法学所指向的“不断推翻法律压迫”的观念中，是可以发现这一类似逻辑的。
另一方面，在激进/保守这一社会整体斗争的视野中，我们也就可以理解，为什么两种法学经由看似不同的“社会职业”和“社会阶层”这样两个概念，共同地触及了“社会等级”的问题[157]；为什么这样两个方面，又是相互联系的。因为，我们需要注意，强调国家权力运用的不断调整，在某种意义上，是在侧面强调逐步矫正“社会等级”造成的、不太理想的社会秩序；相反，静态的国家权力运用的强调，往往起到了保持现存秩序的作用。毕竟，我们完全可以想象，强调国家权力的再次运用，往往恰是因为，社会中呈现了特定的矛盾，而这样的矛盾，时常和社会等级的不公缘故有着某种联系。在评论美国1830年代至1850年代的法律形式主义的时候，霍维茨就提到，其“映射了，法律职业精英的利益与新兴而且强有力的商人和企业集团的利益的融合”[158]；而激进的关于国家权力运用的法律观念，实际上，是对这种利益融合所反映的社会不公的、一种矫正心态的表达[159]。我们可以理解，在一定意义上，美国的早期实用主义法学，和中国的早期左翼革命法学，就部分的反对法律形式主义而言，实际上是彼此类似地通过国家权力不断调整的主张，强调了对立地回应有产阶层中的利益集团的相互支持的思想，以及反对社会等级的思想。
当然，在近现代的其他民族国家，比如德国、法国、英国、日本甚至俄罗斯中，我们也能发现同样的情形。比如，在德国，就存在祁克（Otto von Gierke）的激进的社团主义法律观念；在英国，我们可以看到罗素（Bertrand Russell）的激进的基尔特社会主义（Guild Socialism）法律观念；在法国，我们可以看到索烈尔（Georges Sorel）的激进的工团主义（Syndicalism）法律观念……在“保守”与“激进”的法学学术话语背景中，一种“社会动力学”的国家法律观念的自我表达，是十分自然的，在此，也是毋庸赘述的。[160]这里，我提到更为广泛的世界话语背景，意在强调，我在此处分析的、具有类似之处的美国和中国的法律概念理论的倾向，正如人们已经知道的，是与世界话语背景相互联系的，也是这一背景中的某些话语的历史延续和扩展。然而，依然从“中国视角”看，比较两种法律概念理论的学术话语背景，揭示其中的某些相同谱系，其重要功能在于提示：在其时世界法学的变迁中，已经孕育着将“司法能动主义”和“不断推翻法律压迫”两种看似相互有别的法律观念勾连起来的历史话语线索，而且，这一线索不断深入推进的道路方向之一，正是今天中国可能依然需要的、注重实际的社会主义法律实践观念。