深入比较和三点推论
在此,将康熙时代的中国“法律”概念使用,和大致相同时期的法兰西路易十四包括路易十五时代的孟德斯鸠的同一概念使用,加以比较,特别是经由各自的具体历史环境中的话语实践活动去加以剥离,我们可以完全理解,前者的概念使用,之所以和后者存在着重要的“秩序意向”的分别——也即前者意味着将“国家法律”和“普遍法则”分离开来,后者意味着将“国家法律”和“普遍法则”整合起来,正是因为,在上述相互牵连的复杂历史背景中,孟德斯鸠希望,在使用“法律”概念中,将一般秩序的观念予以泛化,弱化“国家法律”,运用普泛的“自然法”甚至“上帝法”,以及“它们是在国家法律之上”的话语策略,去对抗诸如其时法兰西政府以及康熙政府的“法律”专制话语;与此相反,康熙政府则是希望,在使用“法律”概念中,将一般秩序的观念予以集中吸食,强化“国家法律”,运用世俗的“唯有国家法律有效”的话语去统一法律观念。或者这样来说,孟德斯鸠希望,凭借民间学术性质的话语包装,去鼓吹一种理想的、在制度上具有很强包容性的法律概念意识形态;反之,康熙政府希望,凭借国家政府性质的凸显,去传播一种现实的、在制度上具有排他性的法律概念意识形态。
在这一比较考察的基础上,我们可以适度地推论另外三点。
(一)
第一,颇为有趣的是,在此,正如我们在艾儒略、杨廷筠、利玛窦等人的法律意思描述实践中看到的[100],我们的确难以发现中西整体观念上的对立相向;我们恰恰看到的是,中西混杂中的、在一定意义上具有全球普泛提示意义的“具体政治环境的制约形态”。
康熙政府,虽然是“中国”的,但是,和“西方”的法兰西路易十四政府,却能呈现极为相似的政治结构,同为专制,同为“明君”,在法律制度上还能表现共同的“朕即国家”式的“朕即法律”观念;而且,基于此点,两者可以“写出”中西友好往来的历史政治故事。同时,在这个基础上,它们可以拥有极为类似的“法律”概念意识形态。与此相对,孟德斯鸠虽然是“西方”的,但是,却和“中国”的黄嘉略能够“推心置腹”,共同“想象”并且“建构”中国的东方存在,共同贬抑当时的中国以及法兰西的政治法律文化,共同对“西方”的耶稣会士不以为然。在这个基础上,孟德斯鸠,可以拥有黄嘉略也会赞同的“自然法”观念。正是在此,“中西整体如何二元对立”,显然让位给了“国家权力期待和民间权力期待之间的彼此对立”;并且,让位给了细节化的“一般知识权力如何对立斗争”。换句话说,对于我们,就“法律”概念话语而言,在这一应予注意的中西间接交往中,中国现当代法学话语通常所言说的,近现代的“西方如何进入中国/中国如何进入西方”,是无法看见的,同样,“中国如何回应西方/西方如何回应中国”,也是无法看见的,哪怕是简单的“中西各自不同”,也是无法看见的;然而,这一应予注意的中西间接交往,无论在范围上还是时间上,本身又是特别重要的。
于是,这一时期的“法律”概念话语实践,尽管和西学/中学的交流有着勾连关系,然而,更和微观的权力矩阵有着因果关系;而且,其中的相互想象,同样是在微观权力话语斗争中建构的。正是基于这点,在近代初期中西法律概念理论上,我们似乎可以推进在艾儒略和杨廷筠的具体话语实践中所发现的、另类理解中西“法律”概念微观演化的认识洞悉——中西融合视野中的或者世界流动交往中的具体思想演化。
(二)
第二,更为需要注意的是,在此,我们难以发现“法律专业”与“法律外行”的对立差异。相反,我们恰恰看到的是,“法律专业”中的主体,如何可以像今天某些其他专业的文化人士——比如宗教学者——那样,“外行”地使用“法律”概念,以及,“法律外行”,如何可以像今天法律职业阶层那样,“专业”地使用“法律”概念。
孟德斯鸠是大学法律专业毕业的,长期研究法律,并且曾在法兰西的地方法院工作,兼任法院庭长,颇为熟悉法律业务。但是,在近代的微观特殊社会政治实践中,其却可以将较为法律专业的“loi”,用于阿奎那宗教式的“上帝法”,用于达尔文生物式的“自然法则”[101],并且,可以认为它们和“国家法律”有着紧密的内在联系。与此类似,稍后的《新英语法律词典》的编撰者,同样,可以在法律专业背景中,大致相同地使用“law”。相反,康熙政府的成员,不论作为发布谕旨的君王,还是作为字典撰写的大臣,没有接受也不可能接受过正式的法律训练(当然是西方近现代意义的法律训练),然而,其却可以在较为专业——今天所说的法律专业——的意义上,使用“法”字,以及“法律”一词,其却可以用其指示法律的“约束性质”,将“法律”概念集中指向法律专业熟知的“国家法律”,不论其他,比如“上帝法”,或者“自然法则”;而且,这种“国家法律”包含了同样是今天意义上的法律专业熟知的“权利义务共存”的内容。(https://www.daowen.com)
正是在此,针对近代中西法律概念理论,我们可以发觉,对于“法律”概念的使用具有决定意义的不是法律职业、法律训练的专业背景,相反,是其外的另类微观社会意识形态,或者微观社会政治实践。换言之,在这一特殊的时期,决定“法律”概念使用的,并非是相关专业职业的知识背景,而是特定的微观话语实践。如果联系上面一节“第一”谈到的意思,那么,我们需要看到,在此,同样不见“中西对立”“东方/西方对立”的踪影,而是具体社会政治环境的微观话语复杂作用。
当然,另外一点是值得注意的,这一时期的西方法律实践,特别是法兰西和英吉利的法律实践,其本身就显露了一定的法律职业与君王权力的紧张关系。尽管,临近1789年法兰西大革命爆发的法兰西法院,是十分专制的,但是,这不意味着此前的法兰西法院,具有可以抗衡国王权力的实力,或者和国王权力是彼此制约的。相反,此前的法兰西法院,正如上面提到的孟德斯鸠所在的波尔多法院,是“默默无闻”的,不能质疑表达国王权力的“国家法律”;法院,显然是在国王权力的严厉控制之下。于是,正如其时英吉利法院——包括法学人物——时常运用“自然法”“正义法”的观念去抵御王权“国家法律”一样[102],法兰西法律职业阶层,在将“国家法律”和“自然法”“上帝法”融贯起来的意义上,去使用“法律”概念,是一种正常的政治实践反应。
从这一角度来说,这一时期的中西“法律”概念使用的具体实践透露了一个有趣的信息:话语中的狭义“法律”概念意识——也即“国家法律”概念意识——恰恰是和自上而下的国家专制行动密切联系的,其和本应具有联系的法律职业及法律专业的活动恰巧失去了联络,至少是部分地失去。
因此,现代乃至当代的狭义或说标准的“法律”概念活动,与人们通常可能设想的正好相反,其更多的是在近代初期西方民族国家以及中华帝国的政治统一意识形态中生发的,至少,在某些关键方面,不是在法律职业近代化的运动中孕育的。[103]这一概念活动得以持续活跃,恰恰是民族国家强而有力的政治欲望扩张的一个结果,不是,至少主要不是,贯穿近代法律职业崛起而呈现的专业意识的一个主动表达。
如果联系我在前面一章所分析的有关艾儒略、杨廷筠、利玛窦等人的“相互‘压抑’的想象如何恰恰促使‘法律’概念使用中立化、恰恰促使法律概念隐含的法律职业中立化”的问题[104],那么,可以发觉,对立而且错位的国家政府的“法律”概念使用,和法律职业的“法律”概念使用,更为从侧面促使狭义或说标准的今天意义的“法律”概念本身,得以进一步地中立化,更为突出了这样一点:政治实践中显露的各类权力的表现形式,要比法律概念隐含的法律职业本身来得较为重要。在这一错综复杂的时期,针对具体微观法律话语实践,话语实践的参与者更为关心的问题,是通过狭义或说标准的“法律”概念活动而展现的国家专制权力和法律职业权力之间的相互较量,而非这一狭义标准概念的本身内涵。毕竟,大家都在认可这一概念本身的“日常含义”。狭义、标准、今天意义的“法律”概念,更为可能作为一个中性语词工具而被看待,于是,进一步地顺利在近代乃至现代的日常语言使用中繁衍扩展。
(三)
第三,还需提到的是,英国法律学者奥斯丁曾经针对《论法的精神》第一段文字指出:
在此,各种不同的众多对象,尽管具有共同的称谓——“法律”,但是,它们却被混淆起来,未加区别……孟德斯鸠告诉我们,法律是来自事物性质的必然关系。然而,我迫切地希望知道,“关系”是指什么?我也迫切地希望知道,“事物的性质”是指什么?而且,“来自事物性质的必然关系”,是怎样不同于“来自其他渊源的关系”?这一定义所使用的若干术语,要比定义本身佯装说明的术语,更为模糊不清。[105]
如果我们稍加注意,也能发现前面提到的当时《新英语法律词典》,是颇受英国法律学者布莱克斯通(Sir William Blackstone)的理论影响的。1746年,也即《论法的精神》出版的前两年,23岁的布莱克斯通,在大学学习民法之后,开始律师职业,并且,在牛津的一个法院从事与法官业务相关的工作。此后,直到1766年,他都从事大学法律教育。沃尔克(David Walker)提到,布莱克斯通在大学的“法律讲座,使其声名远扬,而且使其律师业务突飞猛进”[106]。从《论法的精神》首次译成英文的1750年开始,布莱克斯通,同样撰写了影响广泛的法律著述,包括《英国法讲义》[107],1765年至1769年发表了四卷本的《英国法释义》[108]。然而,像孟德斯鸠一样,布莱克斯通认为“国家法律”和“自然法”“上帝法”等是紧密联系的,而且,国家法律如果违反后面两者,那么,其合法性是非常值得怀疑的。[109]这时,布莱克斯通,以及孟德斯鸠,在英语世界的影响是“里应外合”的。奥斯丁对此是非常警觉的。在批评孟德斯鸠之后,其紧跟着对布莱克斯通提出了同样的批评:
如果你读到布莱克斯通的讨论法的一般性质的专题论文……那么,你就可以发现,它们同样将命令意义上的以及准确意义上的法律,和仅仅属于浮光掠影的因“法律”一词滥用而出现的法律,相互混淆。[110]
但是,就在那个近代的西文世界,警觉的奥斯丁所忽略的问题,恰恰是“法律”概念是在怎样的具体背景中使用的,恰恰是另类社会意识形态,或者社会政治实践,是怎样对“法律”概念使用产生影响的。问题的微妙之处,并不在于,至少主要方面并不在于,“法律”概念本身究竟具有怎样的准确含义,像奥斯丁所幻想的,像法律理论中语词本质主义长期所追求的;相反,微妙之处在于,至少重要方面在于,其被使用时的微观政治实践环境。依照奥斯丁的理解,康熙政府的语词实践,才是标准的,然而,在近代这个重要的时期,为什么职业专业的“法律出身”并没有决定“法律”语词的标准使用?依照奥斯丁的思路,这是难以解答的。