近代时期法学人物法学知识的双重相对自主
尽管边沁对奥斯丁、梁启超对丘汉平产生了重要影响，但是，作为被影响者的奥斯丁和丘汉平并没有完全接受影响者的思想。
（一）
就奥斯丁言，他在一些法律理论上和边沁有着重要分歧。在《法理学讲演录》中，奥斯丁指出，边沁将“制裁”（sanctions）这一术语视为既包含了惩罚（punishments），又包含了奖赏（rewards），显然是错误的；边沁没有恰当地评估法官在立法上，进而在法律形成上的作用，对判例法采取了不应有的近乎诋毁的态度；作为政治学者，边沁没有准确地定义“独立的政治社会”（independent political society），从而不能准确说明法律得以依存的政治空间；此外，边沁对于法律制度的简化，寄予了不切实际的幻想。[35]
就丘汉平言，他虽然没有直接批评梁启超的法律理论，然而，却提出了某些不同的法律观念。例如，丘汉平认为，尽管“立法”是经由立法者而出现的，因而“立法”总是存在“立法意志”的问题，但是，这种意志，至少在应然层面上是“全民意志”，而非少数者的个人意志[36]。同时，丘汉平主张：
法律之产生，非尽为无意识，亦非尽为有意识；非尽为人道主义，亦非尽为阶级利益。盖法律之为物，全基于社会之形成……[37]
法律是一种行为规则……求实现共同生活为目的。[38]
这些观点和梁启超的思想，是有分歧的。
那么，为什么奥斯丁和丘汉平没有完全接受影响者的思想？
（二）
1827年，在被任命为伦敦大学教授之后的第二年，奥斯丁来到了德国的波恩。他到德国波恩的目的之一，是学习德国法学。因为，在他看来，他所具有的法学知识，暂时不能使其胜任讲座教授的职位；而德国当时由于具体法律制度的丰富研究已经出现了成熟的法学知识，特别是在波恩大学城。这能为其法理学讲义的撰写，提供学术资源。[39]这一时期，德国虽然在激烈地讨论以萨维尼为重要代表的历史法学理论的意义和作用，然而，又在催育各种其他不同的法学观点，其中，极为值得注意的是日耳曼学派（Germanistik）、罗马法学派（Romanistik）、潘德克顿学派、自然法学派（尤其以主张移植法国成文法的民法学者蒂保为代表的自然法学派），还有以柏林大学为中心的围绕黑格尔而形成的形而上法学派。对于奥斯丁来说，吸引其注意力的，是经由萨维尼的某些论述引发出来的罗马法学派和潘德克顿学派[40]，因为，这两个学派，十分注意法律体系以及法律制度的内在问题，颇具“法学应当自足”的学术旨趣。其他学派，特别是历史法学派，虽然也注意法律制度尤其是罗马法的内在法学问题，但是，因为宏大的法学叙事，比如“民族精神”，已经成为自己理论的根本支柱，并且，相关的法学内容无一不在论证“民族精神”的基本要义，所以，相对来说，它们没有像罗马法学派和潘德克顿学派那样，将法学自身的内容作为首要目标。这一时期的奥斯丁，最为关心的是以德国“先进”的法学自身知识来充实自己的法学理论，而德国法学，特别是以罗马法学派和潘德克顿学派为代表的法学，由于特别关注罗马法以及一般法律制度的具体知识和逻辑体系问题，并且将其在法学一般理论中加以提升，对奥斯丁而言，几乎是其树立“法律科学”的标准范例。[41]奥斯丁曾讲道：
在德国人那里，尽管总体上的法律哲学处于日渐堕落的状态，但是，基于我的考察，他们的解释性著述（特别是关于罗马法的解释性著述），对我来说，是法学理论提升的典范，而且是颇具启发意义的。[42]
而奥斯丁本人，非常希望确立一个标准的法理学的法律科学。他说：
有关“实际存在的由人制定的法”的定义，其尝试和努力，仅仅是一个序幕……定义尝试的真正目的，仅仅在于提示（尽可能完善精确、简单普适）这样一个内容：准确说明法理学科学。[43]
就德国学说的影响言，对奥斯丁学说、生平深有研究的施瓦茨（Andreas Schwarz）指出，“奥斯丁对德国学者和著述的熟知，以许多方式激励了他的思考，丰富了他的学识，而且引发了他的回应”[44]。德国之行，甚至使奥斯丁感叹自己应当是“20世纪的大学教师，或者一位德国教授”[45]。
边沁也曾讨论过诸如罗马法和英国普通法之类的具体法律知识。比如，即使是在较为简略的《道德与立法原理导论》中，他也细致分析过侵权问题中的“意图”问题，不仅提到“故意”“疏忽”，而且提到了“隐晦意图”。就“隐晦”意图而言，边沁说过，其意是指某人预见自己的行动肯定或极为可能造成某一后果，但与其持有直接的意图有时相反，其既不将这一后果当作目的本身，也不将它当作达到一个目的的手段来追求或期待。[46]此外，在这部著作中，边沁详尽讨论了具体犯罪分类的问题，以及与之相关的法律权力和法律权利问题。[47]然而，边沁的目的在于政治性的“立法问题”。在他看来，所有这些具体法律问题的探讨，“提供了政府在创设和分配财产所有权以及其他公民权方面进行操作的标准”[48]。而且，边沁具有极其强烈的变革英国法律制度的愿望，认为在英国应当将功利原理，“当作旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础”[49]。对于“法律科学”的建立，边沁没有像德国罗马法学派和潘德克顿学派那样，表现出足够的兴趣和努力。因此，在德国的一些法学理论中，奥斯丁似乎才发现了建立“法律科学”的具体法学知识。
（三）
几乎是整整100年后，1928年，丘汉平来到了美国法学院，研习美国法律。1930年，他在欧洲作了一番考察。从现有的资料看，丘汉平除了一般意义上的留学之外，似乎没有像奥斯丁那样的特别学术目的。他获得了美国的法律博士学位，但是，人们尚不清楚留学之际他对美国何种法律理论存有兴趣。不过，从后来的法学著述考察，其比较倾向于关注美国社会法学理论和欧洲社会法学理论相互结合的法律基本理念。他说：
社会法理学派最为完满。因为社会法理学派的方法是包括各派的长处。[50]
对比奥斯丁，丘汉平似乎并不仅仅关心范围有限的分析法学所津津乐道的法律逻辑体系问题，有时，还对这种法学颇有微词，指其“弊病，是把法律当做死的”[51]，其方法也非“法理学的正当方法”[52]。然而，类似的是，丘汉平尤为对具体法学知识十分用心。这从其1930年回国后立即从事律师业务这一行动中可以略见一二。律师业务的展开，首要的准备，自然是具体法学知识的充实。当然，丘汉平同样希望在具体法学知识的基础上，建立一种“科学”的系统的一般法学理论。在其一般法学理论的著述中，可以发现这点[53]。
梁启超没有留学过美国和其他欧洲国家，当然也没有在这些国家法学院或法科，系统地学习过法律；仅仅是在后来，比如1899—1900年和1903年，曾经两次游历美国，1918—1920年，与张君劢、丁文江、蒋百里等人，游历过欧洲一些国家。对欧美的游历，主要是“政治性的”和“社会性的”，也即对当地的政治及一般社会问题展开了解[54]。当然，梁启超也曾去过日本，对日本学术十分了解。对梁启超而言，虽然撰写过诸如《论中国宜讲求法律之学》[55]等文，但是，这些文章，只是探讨法学的一般问题；更为重要的是，探讨法学和宪法变革的关系，其中特别提到“泰西自希腊罗马间，治法家之学者，继轨并作，赓继不衰……而举国君民上下权限划然”[56]。另外，梁启超早期在《新民丛报》上的文字，人们时常认为是“传送”日本学术，并非是自己具体研究的独创见解，其似有借日学传西学的意思[57]。显然，尽管梁启超不像边沁那样研究过一些具体的法律问题，但像边沁一样，其更为关注的是宏观国家制度与基本法律的变迁，以及在价值意义上如何凸显法律制度和法学知识的“政治角色”的担当。他曾说道：
法治主义，为今日救时唯一之主义……我国不采法治主义则已，不从事于立法事业则已，苟采焉而从事焉，则吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑也。[58]
就在《论中国宜讲求法律之学》一文中，梁启超也曾强调，“发明西人法律之学以文明我中国”[59]。至于具体法学知识本身如何，梁启超并未表现出法学职业的兴趣。同时，梁启超也像边沁一样，并不关心如何从具体法学知识出发，去建立“科学”的一般法学理论。与此不同，丘汉平在域外学习关注的是具体的法学知识，同时又希望据此建立系统的抽象法律理论。于是，依然有如奥斯丁不同于边沁，这使丘汉平的法律概念理论在另一层面上呈现了不同于梁启超的学术思路。
当然，对具体法学知识的关注，以及期待“科学”的系统的一般法学理论的建立，并不意味着丘汉平可以和奥斯丁具有共同的思考路线。事实上，如前所述，他们对法律概念理论的考虑，既有相同的地方，也有不同的地方。但是，在此值得注意的是，作为英国近代以及中国近代带有标志色彩的初期阶段的法学职业人物，奥斯丁，还有丘汉平，都在主动或者自然而然地，经由域外去研习对于法律概念理论具有重要意义的具体法学知识，从而发现建立科学的一般法学理论的可能性。这意味着，在一定意义上，他们并不满足于接受诸如边沁与梁启超这样的一般理论家在法律概念理论上的引导叙述，或者，完全像他们那样，展开一般化的相关思考。更应该注意的是，他们的确认为，从职业的法学知识角度或者至少是结合这种知识，以及在期待“科学”、系统的一般法学理论的基础上去阐述法律概念理论，是更为恰当的，更会使这种理论具有坚实的专业基础。奥斯丁曾说：
除非讨论法学中的具体问题，以及其中的细节化问题，否则，提出一个更为完美的法律定义只能是不切实际的幻想……[60]
丘汉平在涉及罗马法研究时类似地提到，“昔余嗜法理之学，故在习法时代，则孜孜于此科学问”[61]。
于是，关注这种职业化的知识，并且在域外尚处朦胧发展的法学研究和法学教育中将其挖掘出来，从中找寻“科学化”“系统化”的线索，对奥斯丁和丘汉平来说，是重要的。
（四）
那么，这是否表明1830年代左右的英国法学阶层和1930年代左右的中国法学阶层，比较欠缺这种职业化的法学知识，以及“科学化”“系统化”的学术表征？
在一定意义上，的确可以这样认为。1830年左右，除了边沁，英国虽然已经出现诸如布莱克斯通这样的法学专家，但是，这种法学专家的法学理论，一方面带有学科边界并不清晰的泛论色彩，比如，强调伦理学科意味的自然法学；另一方面，这种法学专家的法学理论和英国普通法实践，有着密切联系，换言之，这种理论和法官这样的法律实践者的思考，是彼此裹挟的。此外，虽然当时的牛津大学和剑桥大学的法学教师也在从事罗马法教学，而且，像布莱克斯通这样的法学专家，也曾试图运用罗马法式的法学模型来重构英国普通法的体系，但是，这种力量微乎其微，缺乏十分系统的逻辑支撑；更为重要的是，这种力量的主要目标，是为零散的英国普通法提供一个“赋予其学术基础的美观解释”，而非从基本层面上驱散这种法律的零散性，这在布莱克斯通的理论上，尤为明显。[62]从法学教育看，1820年代，英国现代意义上的法学教育并不存在。相反，正如霍尔兹沃思（William Holdsworth）指出的，法律学生“不得不依靠间接阅读讨论的方式，而且依靠参加在法官办公室、律师事务所、法庭上的讨论的方式，来获得法学知识”[63]。因此，在当时的英国，在某种意义上，虽然存在着“一种”职业化的具体法学知识，然而，其的确也缺乏着在域外可以发现的更为逻辑系统化的具体职业法学知识，自然也缺乏“科学化”“系统化”的学术表征。
从时值1930年的中国法学看，其时的情况与此类似。中国虽然没有法官实践色彩的普通法，但是，中国学者，大多面对的是并不十分讲求系统逻辑的具体法学知识状态。这一状态，一方面是由于清末时期以来的法律变革本身依然复杂不稳；另一方面，则是由于法学职业化的中国学者，在广泛的留学背景中，本身就是尚在积极学习域外的具体法学知识，而学习本身，因为学习对象的民族国家身份的复杂，比如既有德国的、美国的、英国的、法国的，还有日本的，显得纵横交错，难以爬梳整理，形成一些系统化的理论资源。
（五）
正是因为本国内部存在着对域外具体法学知识的需求，以及对“科学化”“系统化”的渴望，而且，这种域外具体法学知识和“科学化”“系统化”的努力，对于奥斯丁和丘汉平这样的近代法学职业人物而言，可以产生与边沁、梁启超理论具有同样吸引作用的牵制拉力，可以从法学内部为法律概念理论提供专业上的支撑作用，所以，我们也就可以看到前两者与后两者在法律概念理论上的部分脱离。
当然，我们不仅需要从法学知识需求上理解这种牵引拉力的作用发挥，而且需要从另一方面，深入理解这种牵引拉力的作用发挥。
如果进入近代的历史视野，可以发现，作为学科分类的法学，其所形成的知识的地位、状态和建制，至少在相当一些民族国家中，远远不能和拥有强大学术意识形态的哲学、政治学、经济学、社会学、伦理学、文学等，相提并论。这种情形，相对而言，使法学学科中的学术成员处于某种“仅仅可以解释、说明法律实践技艺”的低微境地，特别是有如凯格尔所说的，近代一些西方民族国家，“几乎没有任何法学性质的学术可言”[64]。莫尔诺（Karl Mollnau）在描述西方近代英语国家法学知识状况的时候也在提到，“1800年代，是一个转化时期，法学理论主要体现为‘法律适用’的科学”[65]。这便不奇怪，为什么人们曾经普遍认为，在近代以前，法学只是其他学科的从属部分，而奥斯丁的重要贡献之一，就是在近代将法学特别是法理学从其他学科中解放出来，使之独立，从而使法学研究者，具有了类似其他人文社会科学的研究者的地位。这就不奇怪，为什么人们曾经普遍认为，德国萨维尼的重要贡献之一，就是提升了德国法学成员在人文社会科学中的地位，使法学学术成员享有了和其他学科具有同等地位，甚至更为显赫地位的荣耀[66]。
如前所述，法律概念理论，既是边沁、梁启超这样的百科全书式的学者所关心的问题，也是奥斯丁、丘汉平这样的职业法学学者所关心的问题。显然，从学术角色看，当时英国法学学者无法借助自己的学术力量，去抵抗诸如边沁的法学话语。兰博尔指出，奥斯丁被任命为新建伦敦大学的法理学讲座教授，本身就是因为当时英国法学理论的学者力量极其薄弱；伦敦大学，希望树立一般法学理论的学者形象，使伦敦大学的法学教育享有大学学术的声誉。[67]另一方面，虽然早些时候出现了像布莱克斯通这样具有影响的法学理论人物，然而，这种理论人物，很快就遭遇了诸如边沁这样的百科全书式学者的严厉批判，而且这种批判，不仅带有其他学科的“威严”，同时带有法学批判的色彩。[68]就一般法学理论言，法律、法学出身的学者，即使是布莱克斯通这样的学者，除了在较为狭窄的法律（而非法学）学术中具有影响之外，明显缺乏对抗边沁之类的学者的学术平台，从而使其理论无法成为能够和其他人文社会科学学科并驾齐驱的法学理论得以产生的法学资源。
就中国的情形看，1930年代以前的中国法学，在法律学人身上明显带有技术律学的特征。诸如沈家本、伍廷芳这样的大致可以称为重要法律学人的学者，因为政治局势，以及具体法律制度变革的需要，同时也因为他们自身主要关注具体法律实践问题，故而，在其一般法学理论中，鲜有深入，同样也使其理论无法提供可以与梁启超一类学者的法学理论相互抗争的学术资源。沈家本时常仅仅讨论法学的“中国与西方”，而对于一般法学理论的学理，未给予较为深入专业的法学论证。[69]伍廷芳，几乎没有提出过类似的一般法学理论。此外，虽然其时中国出现了大学式的法学教育，然而，这种教育基本也是技术操作型的。以十分具有影响的1912年创立的朝阳大学和1915年创立的东吴大学法律学院为例，这些教学机构（当然也可称作学术机构），在1920年代以前，几乎主要关注的是法律实务的研究，对于一般法律原理，特别法学基本原理，没有表达出较高的兴趣和努力。其他法律教育机构的情形，同样可想而知。[70]另外一个众所周知的情况，则是个别显露关心法学基本原理的学者，比如吴经熊、阮毅成、丁元普等，当时正处于留学，或者初步研习阶段，其理论尚未表现出可以成为一种重要的法学学术资源。同时，即使有些个别学者提出了一般法学理论的观点，但是，这些观点非常简单，缺乏较为深入的展开和论证。以人们通常认为论述较多的1920年出版的林文琴《法学精义》为例，其中，尽管提到了关于法律概念理论的各种学说，比如“神意说”“命令说”“正义说”“自然存在说”“民约说”“总意说”等，并且提出：
法律者，为达人类国家共同生活之标的，由主权者所承认或制定可得强行为原则之行为规则。换言之，即人类当组织国家之政治团体必须遵守之轨范法则也。[71]
但是，这一文本，并未深入论证自己的观点，无法为后人提供较为坚实的学理资源，树为“科学”“系统”的一般法学理论的范例。其不仅不能和梁启超的理论相提并论，而且还有后者的理论投影的痕迹。和其他学科，比如哲学、政治学、经济学、社会学、伦理学、文学对照起来，这类法学，显然是处于“初期”阶段的，影响甚微。
在这种情况下，域外的十分活跃的法学基本理论的研究，自然而且容易进入诸如奥斯丁和丘汉平这样的近代法学人物的职业视野。
（六）
当然，奥斯丁和丘汉平所处的年代大有区别，因而其学术背景也是存在区别的。奥斯丁从事法律概念理论分析的时候，域外可供参考的相关理论，是有限的，许多民族国家的法学可能是尚未“独立”的，即使是德国也不全然例外。反之，丘汉平从事法律概念理论研究的时候，从世界范围来看，相当多的域外相关理论，已经十分丰富，职业化的法学理论蔚为可观，而且，丘汉平本身就注意到了奥斯丁的理论，而且颇有评论[72]。
但是，在此，我们依然可以注意一个较为普遍共同的现象：随着全球交往的逐步展开，一个民族一个国家的近代职业法学人物，在展开法律概念理论的思考的时候，总在域外具体法学知识中拓展自己的学术背景。人们可以发现更多的这种“共同现象”的例子。比如，即使是就奥斯丁所参考的德国法学来说，德国从事法学研究的学派人物，不仅注意了康德、黑格尔这样的将法学理论也纳入自己理论的学者，而且也注意了其时法国专门从事立法研究的法律学者的学说。就从萨维尼本身来看，其自己就提出了颇为类似康德的法律概念理论[73]，同时，也颇为注意当时法国的具体法学理论[74]，至1850年，他还说道：
现在，我们不再面对1813年以前法国民法典威慑我们的危险，我们德国学者可以轻松地熟悉法国法学。[75]
而罗马法学派，以及潘德克顿学派，既吸取了黑格尔当然还有萨维尼的某些“体系”观点，也观察了参与拿破仑民法典制定的法国学者的观点[76]。进入近代美国的法学发展之中，人们也能发现类似的情形。以霍姆斯为例，雷曼指出，“在批评兰代尔（Christopher Langdell）时，其经常援引德国的法律科学理论，批判后者的形式主义和抽象逻辑的错误”[77]。尽管，人们同时可以看到，作为例子，被学习、被模仿的时间更早的法国法学知识，也是不能和法国其他学科知识相提并论的。
因此，可以指出，从本民族国家内部出发的视角看，近代从事法律概念理论思考的法学人物，在全球交往实际展开的背景中，时常容易在域外发掘法学的理论资源，毕竟，本民族国家内部时常缺乏在这些法学人物看来令人满意的学术准备。当和本国其他学科权威人物的法学理论“拉开距离”的时候，域外法学资源是重要的；同时，从法学职业本身的孕育而言，这种资源，又是支撑法学学术在人文社会科学中享有地位的理想资源。这是理解为什么奥斯丁和丘汉平没有完全接受边沁和梁启超的影响的一个深层内容。[78]