美国的早期实用主义法学法律概念理论的观点与依据
学者们都知道，研究美国的早期实用主义法学的著述是十分浩瀚的。因此，再次复述其基本观点是没有必要的。但是，就这一法学的基本观点和基本推论的关系而言，我认为以往研究似乎缺乏比较细致的分辨（当然不是完全没有）。对于下面将要展开的比较研究，这种关系的较为细致的分辨，可能是十分重要的。所以，我将首先在这种关系中作出一些分析。
（一）
作为美国的早期实用主义法学的一个突出代表，霍姆斯曾经在法律概念理论上提出了一个经典性的表达：法律是种预测。他说：
让我们提出一个根本性的问题，什么构成了我们所说的法律……如果注意我们的朋友坏人的观点，那么，我们就会发现，这位朋友并不关心法律一般规则或者演绎推理这样两个没有多大意义的对象。相反，他特别想知道马萨诸塞州或者英格兰的法院实际上可能是怎样做的。我和他的想法没有任何区别。当使用法律一词的时候，我的意思，恰恰是指对于法院事实上将会怎样处理问题的预测。[41]
那么，为什么可以将法律视为一类预测？在霍姆斯看来，我们首先需要从法律的职业性质和结构加以理解。他带有分析性地指出：
当研究法律的时候，我们并非正在研究一个神秘莫测的对象，而是正在研究一项众所周知的职业。我们正在研究我们想要得到什么，以便进入法院里的时候有所准备；或者，以这种方式向人们提出建议，从而使其避免卷入诉讼。为什么我们正在研究的是一项职业？为什么人们会聘请律师，来为他们在法庭上表达意见？原因在于，在我们这样的社会中，公共权力在某些情况下是授予法官来适用的；而且，当必要的时候，国家的全部权力就会用来执行法官的裁判和指令。人们想要知道，在什么情况下，以及在什么程度上，将会遭遇和他们相比力量强大的另外一方彼此对抗的风险。因此，发现什么危险令人担忧，也就成了一项职业。在这个意义上，我们研究的对象就是预测，预测经过法院行动这一方式而呈现的公共权力的影响结果。[42]
支持“法律预测”观点的另外一个理由，对于霍姆斯来说，在于逻辑的“不切实际”：
在每一个人的观念中，都存在着对确定性和宁静的期待。逻辑方法与形式使这一期待得以满足。但是，一般来说，确定性是虚幻的，而且，人生来就注定是不会宁静的。[43]
而和这一理由相互联系的第三个理由则是，推理逻辑和外在世界的“因果规律没有什么关系，对于我们思考的能力来说，因果规律本身是高高在上的；或者，至少来说，我们不能从其推理，或者推至其中”[44]。
（二）
但是，霍姆斯没有详尽分析一个逐步深入的问题：如果法律是种预测，人们针对对象所展开的预测的程度，是否有所分别？而如果预测程度是有分别的，那么，这种分别，是否影响了法律的定义？
虽然霍姆斯提到了一个关于“程度”的意思，也即“人们想要知道，在什么情况下，以及在什么程度上，将会遭遇和他们相比力量强大的另外一方彼此对抗的风险”这句话，但是，我们可以追问：如果这里提到的“程度”——其实正是预测程度——是非常低微的，是否还能提到法律的存在？比如，当遇到一个案件的时候，人们根本无法预测法院将会怎样判决，完全处于猜测的心理状态，这时，我们是否依然可以谈论法律，或者，怎么谈论“法律”？依照霍姆斯的逻辑，似乎答案是肯定的；而且，怎么谈论都是可以的。这一逻辑的方向之一，暗含着法学界十分熟悉的美国法律现实主义的观点：法律就是法院的判决[45]。然而，美国法律现实主义这一观点，是十分极端的；这个观点，将会面对一个自己特别难以解释的日常经验：社会中的现实立法[46]。因为，从一般历史来看，立法是任何社会从未放弃过的一个基本现实；反过来看，当认为法院判决就是法律的时候，人们也就需要认为“社会似乎没有必要去立法了”，也就容易认为，“只要等待法院判决似乎就可以了”。这是一个不能接受的与经验现实颇为矛盾的结论。
而且，依照一般的实用主义理论框架，如果法院判决是不可预测的，从而法律根本就不存在可预测性，那么，至少在某些情况下，或者在实用主义理论喜好的“语境”这一条件限定中，人们本来有时可以谈论普遍性规则的可能性，也就不存在了。这里的意思是说，在实用主义理论的本身内涵之中，既不存在普遍的“一般规则是存在的”问题，也不存在普遍的“法院判决完全是不可预测的”问题。是否存在“一般规则呈现”的情况，或者是否存在“不可预测呈现”的情况，是要视条件而定的。因此，美国法律现实主义的法律概念理论，不是彻底的实用主义的。[47]而这种不彻底性，恰恰来自霍姆斯的缺乏深入论证的阐述。这就不难理解，为什么人们时常认为霍姆斯是美国法律现实主义的先驱之一；而霍姆斯，正如伯顿（Steven Burton）和韦尔斯所提到的，“很容易被人理解为虚无主义”[48]。
当然，在“预测程度”这一困难的问题上，霍姆斯也不是完全语焉不详的。他曾说道，“一直被恰当地称之为法律‘神谕’（the oracles of law）[49]的内容”，正是在数百年来的判例汇编、法律讨论和制定法之中所包含的那些“预言化的片段里可以发现的内容”[50]。重要的是，霍姆斯另外指出，“如果概括和提炼成一个体系，那么，所有预测，就不是那么无法驾驭的、无边无际的了；这些预测，可以成为一套内容有限的整体，可以在合理的时间内加以掌握”[51]。这意味着，就主观倾向言，霍姆斯还是不大乐意放任美国法律现实主义极端思想这一思路的。在此，我们可以得到理解另外一位重要的法律实用主义者——卡多佐——的法律概念理论的某种线索。
（三）
在自己的著述中，卡多佐提到了霍姆斯的上述经典的“预测式”的法律概念，而且，说自己的思想和他十分接近[52]。然而，我们可以清楚地看到，卡多佐并非像霍姆斯那样仅仅提出法律概念的关键在于“预测”，仅仅提出“预测是可以在合理的时间内加以掌握的”。他明确地指出：
如果有合理的可能来预期——对正面临或者将要发生的纠纷进行判决，将以一些原则和信条为基础——即可视这些原则和信条为法律。当这种预期达到一个很高的确定和确信时，我们就说法律建立了……如果预期没有达到这一定的确信标准，我们就说这时法律是模棱两可或不确定的。再往下一个程度，就不存在法律了。[53]
卡多佐补充地提到：
当存在这样一种可能，以至我们能合理确定，某个结论应当且将要体现在一个判决中时，就将该结论称为法律，即使那个判决尚未正式作出，即使真正作出的判决可能违背我们的预期。[54]
显然，卡多佐在这里提出的法律概念，既明确了霍姆斯的“预测”含义（详见下文），也阻止了霍姆斯预测说包含的美国法律现实主义的极端结论的思路可能；同时，其还更为符合上面提到的实用主义理论逻辑。卡多佐对霍姆斯预测说的澄清，是委婉的；但是，对美国法律现实主义的结论，则是不客气的。卡多佐肯定地说道，“法律不仅仅是一系列孤立的判决”[55]，“……孤立判决，它们在变成法律的同时，也丧失了法律的品格”[56]。针对美国法律现实主义的法律概念，他明确地指出：
这样一个法律定义实际上否认了法律存在的可能性，因为它否认了存在一些普遍运作的规则的可能性；这样一个定义本身必定蕴含了荒谬和错误的种子。如果一种分析毁灭了其意图解释的东西，这种分析就毫无用处。法律和服从法律是为我们每一天的生活经验所肯定的事实。[57]
正是这样一种双重方向的“矫正”，从理论逻辑来看，使卡多佐的思路，更为符合了经验考察与不断试错这样一个“条件限定式”的实用主义的模式。对卡多佐来说，可以经验考察与不断试错的“预期在确信上的高低”，是决定“法律是否存在”的一个实用尺度。[58]同时，如果我们仔细讲究语言表达的内涵，要求一种意思的清晰，那么，可以认为，卡多佐澄清了霍姆斯的“法律是种预测”的真实意思：法律实际上是指预测的内容、对象，也即存在于文字法规与法官判例中的内容，或者对象。而霍姆斯的原来表达，实际上是种“大概的模糊陈述”，使读者只是感受到了“一种认识、理解法律的方向”，没有得到较为精确的内涵。[59]这点是重要的。因为，在语言所指对象所构成的空间中，卡多佐针对“预测”一词所指的实际对象给予了较为准确的定位。这一定位，在法律概念理论上，使美国的早期实用主义法学得以成为“可逻辑分析的”。
（四）
在本章中，美国的早期实用主义法学，特别是就其在法律概念理论上的观点与依据之间的相互关系而言，是被视为一个整体来看待的。其实，人们通常已经认为，霍姆斯和卡多佐几乎是这一法学的最为重要的代表。[60]因此，我在前面梳理的从霍姆斯到卡多佐的思考路线，从观点到依据，实际上是概括地表现了作为一个整体的这一法学法律概念的基本框架，其具体内容是：第一，作为观点，法律是种预测，而且，这种预测是种一定程度上的合理预测；第二，作为依据，说是预测，这是由法律职业的性质和结构所决定的；第三，作为依据，说是预测，这是因为外在的各种自然现实、社会现实本身并非总是确定的；第四，作为依据，对应这些现实而言，归纳方法要比演绎逻辑更为“有用”。
本章在此之所以说是概括地表现了一个基本框架，是因为，另外一些人物的学说，也是可以归入其中的。比如，1903年，米勒（William Miller）就曾提到，卷入法律事务的“当事人，很少关心一个案件办得是否‘漂亮’（beautiful）！他的愿望，在于案件办得可以符合他能得到的最佳状态”[61]。1909年，庞德也曾说过，重要的是，法律判决应该“追求调整现实生活的原则和理论……将人的因素视为首要的，将逻辑视为一种工具而已”[62]。这些言辞，都符合了霍姆斯的最能体现实用主义精神的经典表述：“法律的生命总是在于经验，而非逻辑”[63]；“一般性的命题并不决定具体的案件”[64]。而且，这些言辞，符合了霍姆斯曾经与之昼夜饮酒畅谈[65]、卡多佐不断引之为据[66]的实用主义哲学先驱詹姆斯的观点：“我们观念中的真理意味着它们发挥作用的能力”[67]。此外，如果注意韦艾纳（Philip Wiener）提到的作为实用主义法学思想先驱之一的、以律师身份表现自我的格林（Nicholas St.John Green）的思想[68]，那么，这些言辞，在法学中，则是以直接方式再次推进了法律、法学中已有的实用主义。