美国的法律概念理论的法学学术话语背景
（一）
从法学学术话语背景看，就美国言，1990年代，雷曼指出：
大致来说，英美法学“古典时代”（classical period）的一般法学职业人士，属于1850年代到第一次世界大战这段时期的两代人。他们，十分迷恋法律科学这样一个观念。[15]
雷曼的意思在于提示，其时号称法律科学的法律实证主义，对美国学者是十分重要的。1965年，米勒（Perry Miller）类似地指出，在1860年代这一时期以及后来的美国法学理论中，法律实证主义的“法律等于科学的观念，十分盛行”[16]。此外，霍维茨曾指出，在19世纪的美国，法律实践中的法律形式主义是在1850年代以后发展起来的[17]；这种形式主义，非常强调法律推理的非政治性、演绎性和“科学性”[18]；而这种形式主义，会同法学中的科学观念，希望“切断政治与法律、主观性与客观性，以及法律外行推理与法律职业推理的联系”[19]。霍维茨还具体地提到：
当霍姆斯撰写《普通法》（The Common Law）的时候，正统的法律思想，正变得越来越是概念主义的。[20]
艾切尔在转述卡黑尔（Fred Cahill，Jr.）法官1950年代的相近观点[21]的时候，同样指出，这一时期，美国“绝大多数律师、法官和法律教授……拥有一个共同信念：法官是发现法律的，而不是创制法律的”[22]。
概括来说，在接近19世纪末期这一阶段，法律实证主义以及与之密切联系的法律形式主义的盛行，是一个重要的法学思想背景。
恰恰是在这一背景中，作为具体微观的例子，我们可以注意，霍姆斯阅读过奥斯丁的《法理学的范围》[23]，并且专门撰写文章讨论、分析奥斯丁的理论[24]。他还提到，德国法律实证主义的法律概念理论，“在细节上是十分精确的”[25]。在卡多佐1924年的回忆中，我们可以读到，1889年，当其开始在哥伦比亚大学法学院学习的时候，法学院的教师讲述的就是与法律形式主义相关的布莱克斯通、边沁和奥斯丁的理论，而且从法律概念理论角度，仔细分析了这些学说；卡多佐从而比较细致地了解了法律实证主义（布莱克斯通当然除外）[26]。此外，我们可以注意，针对庞德，斯通（Julius Stone）曾经提到，1890年代至1900年代，这位重要学者系统地研究过边沁和奥斯丁关于立法的理论著作[27]。
（二）
但是，早在1874年，阿莫斯也已说道：
需要强调指出，现代法理学，是由德国人开创的。康德、黑格尔、胡果（Gustav Hugo）、萨维尼、蒂保……以及他们的十分勤奋、但不是不值得注意的承继者，不可避免地在法理学的科学中印入了他们的品格……[28]
阿莫斯提到的“现代法理学”，以及“法理学的科学”，自然包含了当时美国的法律学说。我们显然可以发觉，阿莫斯提到的胡果、萨维尼等，实际上又是不同于本章所说的法律实证主义的法律学说的代表，比如历史法学。这在提示，在美国法学理论的背景中，还有其他重要的理论，也即和这些另外德国学者理论彼此接近的理论。
的确，作为例子，有如其他学者所提到的，那个时期的美国重要法律学人，卡特，一位知名律师及纽约律师协会的领导者，“在自己撰写的几本重要的著作中，便将习惯并不视为法律的渊源，而是法律本身……卡特，既拒绝了奥斯丁的法律实证主义，也拒绝了自然法学，赞同以习惯为基础的法理学”[29]。换言之，作为法律职业人士的一个重要代表，卡特当时支持的乃是萨维尼的德国历史主义。当然，一个微观但是又颇为重要的背景，则是随着波士顿律师库士英（Luther Cushing）等人1850年代将德国历史法学介绍到美国，这一历史法学的理论，已经逐渐为人所知[30]。
另一方面，雷曼指出，卡特的历史主义，也并非是单纯德国的，其还存在英国梅因历史主义的痕迹[31]。而且，从后来的卡多佐等实用主义法学人物的文本来看，不仅梅因的历史主义在美国呈现过，与梅因历史主义颇为相近的梅特兰（Frederic Maitland）的历史法学，在美国同样是有学术市场的。更为复杂的是，在历史主义的旁边，我们还能发现诸如较为激进的德国耶林“利益法学”的类似话语，以及后来的法国惹尼的“自由科学研究”、埃利希（Eugen Ehrlich）的“法律社会学”（soziologie des rechts）等理论的踪迹。[32]
在这一不同的背景中，我们可以看到，至少1871年之前，霍姆斯就研读过萨维尼的学说[33]；在批评兰代尔的法学形式主义和抽象逻辑理论[34]的时候，他不断地援引了当时德国历史主义的类似学说[35]。1889年，在大学法学院老师的引导下，卡多佐学习过梅因的学说[36]；后来，阅读过与梅因观念类似的梅特兰的学说[37]。此外，1879年，霍姆斯阅读过耶林的《罗马法的精神》[38]的法文本[39]，在1881年出版的《普通法》中，随即将耶林称为法律学术的“智识天才”[40]。与霍姆斯类似的是，卡多佐曾欣赏性地提到，“将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向，这是耶林对法学理论的重大贡献”[41]。就庞德来说，其则是阅读更加广泛的，而其关于“机械法学”的讥讽观念，依然是得益于耶林的“概念法学”的讥讽思想[42]；耶林的“法律的主要任务就是满足社会需求和愿望”的观点[43]，同样为庞德所接受[44]。而就惹尼和埃利希的理论来说，卡多佐和庞德，就不断地阅读过他们的相关著作，并且津津乐道。[45]
（三）
上面提到的美国法学学术话语的背景，是复杂的。正像人们可以自然而然地发觉的，在这种背景下，对法律实证主义的反叛以及实用主义法学的自我主张，也就不是那么“单纯”的。
我们可以看到，一方面，霍姆斯用“预测”的法律概念替代了“立法命令”的法律概念；另一方面，霍姆斯并不否认法官的作用主要在于严格适用法律，并且认为，法官仅仅是在法律缝隙中“立法”[46]。我们可以发觉，霍姆斯提出的法官偶尔立法的观念，就在否定“立法主义”的法律命令概念的同时（通过众所周知的其“法律预测”的理论来否定），从侧面，静悄悄地不自觉地恢复了这一概念。换言之，在霍姆斯复杂，甚至有些矛盾的思想中，无论作为先例的法官判例，还是立法机关制定的法律规则，并不是绝对不能用定义式的传统“法律”概念加以称谓的。[47]同时，我们可以看见，霍姆斯直接提到过，萨维尼的理论非常宏泛，奥斯丁的理论十分狭隘，在两者之间进行新的探索，是非常值得的[48]。他在表达“与过去保持一致仅仅是个必要而非义务”[49]这一后来学人反复谈论的经典论述的时候，另外说过，法律体现了“一个国家千秋万载的经历”[50]；“为了理解法律是什么，我们必须了解它过去一直是什么，以及将来会变成什么”[51]。显然，在具有实用主义意味的同时，其中另有分析法学的意味，也有历史法学的意味。在一定意义上，尽管对霍姆斯而言，“奥斯丁显然是个敌人”[52]，但是，正像有的学者所指出的，霍姆斯也是那个时代形式主义“法律科学”的参与者[53]；霍姆斯的法律工具主义，和边沁、奥斯丁的法律工具主义，是类似的[54]。此外，我们可以发现，在许多部门法领域里展开分析的时候，霍姆斯最为喜欢使用的方法，就是利用历史分析的手段去证明这样一个观点：法律领域中的一般抽象概念，比如权利、义务、制裁、过错、过失、责任等，是来自具体语境的，是源自具体和应急的需求的。在此，霍姆斯实际上是在强调实用主义的同时，将实用主义和历史主义融会贯通。[55]所以，艾切尔评论道：
在反对那个时代盛行的形式主义的时候，针对法律分析的结构而言，霍姆斯暗示着两个游刃有余的提纲挈领的概念——历史价值和社群价值。[56]
而哈特则评论道，尽管霍姆斯的历史哲学是“贫困”的，但是在《普通法》中显露出来的历史化的细节分析，“展示了细线串联起来的钻石项链”[57]。
在霍姆斯的旁边，我们也能看到，庞德在批判法律形式主义的同时[58]带有“中庸”意味地直接说道，法律概念的含义，固然包含了司法过程、学说等内容，然而，同样更为主要的是包含了人们常说的通过立法方式制定出来的“法律规则”[59]。在他看来，法官是有审判自由的，这是“为了满足当事人之间的审判正义的需要，符合通常人的一般理解”，但是，这种自由，“也是有限度的”[60]。此外，像奥斯丁一样，当然也像“另外一面”的耶林（即早期在某些方面也信奉法律实证主义并提倡概念法学的耶林[61]）一样，庞德相信，法律强制力对法律概念的定义是首要的。他说：
社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。它的最后效力依赖于专门为这一目的而设立或遴选的团体、机构和官员所行使的强力。[62]
耶林说，背后没有强力的法治，是一个语辞矛盾——“不发光的灯，不燃烧的火”。法律包含强力。调整和安排必须最终依赖强力。[63]
与霍姆斯和庞德类似的是，卡多佐基本上认为，法官仅仅是在需要的时候灵活运用法律，“只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带”[64]。在这个意义上，卡多佐似乎也在默认：不能完全认为立法方式确立的规则不是法律。此外，卡多佐颇有几分实用主义地说过：
我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性……有一种确定性是真实的，有一种则是虚幻的。[65]
在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错过程中，决定了谁将获得再生产的权利。[66]
另一方面，卡多佐则带有分析法学色彩地补充说道，“在知道法律如何发展之前，必须知道法律是什么，或者起码知道我们说的法律意味着什么”[67]。针对萨维尼的“历史习惯十分重要”的观点，卡多佐讲，“他给我们的是一幅不完整的并且有偏颇的图画”[68]。
这就不难理解，在评论霍姆斯的时候，有的学者指出，将其“著述视为陈旧传统思考模式和新颖激进思考模式之间的紧张关系的一个表达，是最适宜的”[69]；在上述法学学术话语背景中，“霍姆斯的某些互不协调而且矛盾的思想，才能得以理解”[70]。这就不难理解，在评论庞德的时候，有人这样提到：他“领导着哈佛法学院全面进行形式主义的黑森式训练”，另一方面，“在学术方面，反对法律现实主义[71]”，作为《社会学法理学的范围与目的》[72]的作者，他“无论从哪一方面来看都是一个怪人”[73]。而在评论卡多佐的时候，结论有时也是类似的。[74]
（四）
那么，怎样理解上述法学学术背景，以及这一背景和美国的早期实用主义法学的关系？
我不认为，上述法学学术话语背景，是决定性的，而且，其也不大可能是决定性的。[75]在下面一章研究中，我将说明另外的具有重要意义的微观历史背景的影响作用[76]。但是，我的确认为，这一法学学术话语背景，有如人们时常所提到的，对美国的早期实用主义法学在法律概念理论上具有方向发展意义上的某些作用。这里，并非是说，作为这一法学的重要代表人物，他们在自己的学术研究中，读到什么就会接受什么，读到的内容是复杂的因而他们接受的内容也是复杂的，他们显然不可能这样“简单”；这里是说，在一定意义上，非常广泛的法学学术话语背景，是种重要的具有辩证机制的法学学术意识形态的制约因素。
对此提到的辩证的制约问题，我们是不难理解的。因为，十分清楚的是，当一种法律思想提出之后，如果其远离自己的法学学术话语背景，无源无本，是一种特别激进的、毫无妥协的“标新立异”，那么，其实际上是无法成为一个“新鲜法律思想”，从而立足自我的。毕竟，新鲜的法律思想获得承认直至追捧的前提，正是人们适当的理解能力；而适当的理解能力，来自法律学术共同体——或者至少是其中相当部分成员——必要的知识准备和思考准备。深入来说，这样的知识准备，以及思考准备，又是滋润于已经存在的法学学术话语背景。如果这一背景带有妥协的痕迹，从其而来的知识准备，以及思考准备，也会带有妥协的印记；反之亦然。同时，正是因为面对的是这样的知识准备和思考准备，于是，提出的“新鲜法律思想”，在调整自己的学术策略的同时，也必须要面对这一现实，并且根据这一现实，去推出、展示自己的“新鲜”。所谓制约问题，由此来看，其实是“新鲜法律思想”和这一现实之间的彼此博弈的辩证关系。在这种辩证关系中可以胜出的强者，才能真正成为“新鲜”的法律思想。
所以，在法律概念理论上，美国的早期实用主义法学的反叛，实际是，而且必然是，以上述理解所展示的、具有辩证机制的法学学术背景作为条件之一的。同时，在这个意义上，我们也就可以深入理解，除了霍姆斯的极为个别的、被人们贴上种种怪异标签的“说法”（比如有的学者认为的“虚无主义”的“预测”[77]）之外，大部分早期实用主义法学理论的内容，究竟是从何种角度而言和这一复杂的法学学术话语背景有着可以分辨清晰的类似谱系的。其实，即使是霍姆斯的极为怪异的个别“说法”，也并非是横空而出的。他的有时游弋不定的“预测”观点，如果没有美国法律职业中的相当一批实践者——特别是律师成员——的“揣摩法官如何判决”的意识经验，那么，也无法得到某些美国法律学人——当然包括法官学者——的会心响应。就这点来说，我们已经熟知，在美国这样的法律制度实践中，绝大多数法官，在身份上，是来自律师的，而相当一些法学学者，是经历过法官身份的。而在美国早期的法律法学实践中，这种状况是更为明显的；此外，那个时期，作为学者的个人，同时又是时常具有律师身份的，又是具有法官身份的[78]。
（五）
我们也需注意，看到背景和学说之间的相互辩证关系，尽管是必要的，然而就美国的早期实用主义法学而言，其本身也不是“多么富有新意”的，毕竟，许多学术文本，已经深入地讨论过背景和学说之间的“相互关系”。而且，仅仅徘徊于此，是无法发现更多意义的。
换言之，我们也需注意，在这种辩证关系中，正是因为一个“新鲜法律思想”为了立足自我，所以，我们又能这样地加以理解：在采用学术策略适应学术语境的同时，在“矛盾、复杂”的学术话语背景中，“矛盾、复杂”地推动学术话语，是必要的。进而，我们看到的表面现实极为可能是：美国的早期实用主义法学的学术活动，在另外的意义上，是对“实用主义”的深层实践。
看到这一点，可能才是更有意义的。这里的意思是说，在此，也许我们可以发现另外一层更为丰富的实用主义的信息：理论自身有时存在的“矛盾”“复杂”甚至“断裂”，恰恰是为了实际有效地回应“矛盾”“复杂”甚至“断裂”的学术环境，同时，在回应的过程中，才能实践实用主义的“无需统一理论”[79]的思想纲领；而且，在“矛盾”“复杂”甚至“断裂”的学术环境中，当然还有后面讨论的相应社会政治背景中，“实用主义”，或许才能展现自己的极富生命力的性质类型，因为，它可以十分有效地“团结”各种相互冲突的思想学说，从而发挥旗帜作用，即使是折中式地、妥协式地“团结”。在美国的这一时期，我们正是看到了这样的情形。