补充性的总体结论
作为一个补充,我将结合我在开始部分提到的前面两章和本章的分析,来阐述一下总体性的深入结论。
(一)
在这三章中,集中于法律概念理论的反叛,我从理论观念叙述、法学学术背景、社会政治背景、个人主体实践等方面,逐步探讨了美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学的异同。这些篇章的比较、分析、推论,已经尝试论证这样一个基本观点:两者之间的异同,不是单纯历史的,更不是偶然的,而是存在内在逻辑的,这一逻辑既是历史的也是现实的;而且,更为重要的是,从理论谱系来看,以及从“当时中国实际情况”来看,美国的早期实用主义法学可以成为中国的早期左翼革命法学的一个有益补充;所以,以“中国视角”来说,这种异同,也就具有了特别重要的意义。
为了理解这里的总体性的深入结论,再次回顾一下两种法学在法律概念理论上的基本内容,是必要的。
就美国的早期实用主义法学而言,其基本上强调了这样三个观念:首先,“预测”,也即法律是通过预测而获得认识的,但是,“预测”是一种科学的、有一定确定性的预测;其次,法律是存在部分确定性的(因而,法律实证主义并非是完全错误的),司法能动的意义,在于从某些方面弥补法律的缺陷;最后,当司法能动主义是必要的时候,“社会需要”,以及与其密切联系的“社会福利”的概念,是应当给予考虑的。就中国的早期左翼革命法学来说,其基本主张了这样三个思想:其一,法律是政治性的,特别主要是阶级性的;其二,法律的阶级性质意味着社会等级的存在,而社会等级,意味着立场的存在,进而意味着“法律革命”的欲望的存在;其三,社会底层通常来说是以“大多数人”作为表现形式的。[163]
那么,如何在总体结论上深入理解?
(二)
从理论话语本身来说,两种理论,如同我在前面不断提示的,在某些地方具有共同的含义目标。这一目标,特别集中在了“社会需要”这一概念上。可以指出,“社会需要”在理解两种法律概念理论对法律实证主义的另类反叛,以及我在系列研究中强调的“中国视角”上,是一个关键性的概念。通过这一概念,我们可以提纲挈领,逐一地将各种问题串联起来。比如,为什么部分地强调法律的确定性?为什么部分地反对法律实证主义?为什么在基本方面,需要重视“社会福利”?为什么需要注意“社会阶层”的问题?以及为什么要看到法律的阶级性质……
之所以可以提纲挈领,并且可以将各种问题逐一串联起来,是因为,这一“社会需要”的概念具有双重内涵。其一,它指示着“变动”;其二,它指示着“大多数人”。“变动”是说社会总是变化的。“大多数人”是说,在变动中容易遭遇边缘化或被遗忘的人群,往往是社会中的底层多数民众,他们是特别需要关注的。这在中国可能是尤为明显的。
我们现在具体看看如何可以串联起来。
第一,因为“变动”,所以,法律实证主义的法律概念显得有些僵化,缺乏灵活,从而需要在部分方面加以反对。为什么是部分地反对?因为,“大多数人”时常需要的还是法律的确定性,他们,并不希望处于“根本无法预测”的处境;[164]如果是完全地反对,法律也就没有“可预测”的问题了。而且,“大多数人”需要一个正常理解的法律概念,否则,另一方面,他们无法认识法律对象,无法在必要的时候清晰地将批判矛头甚至“革命”的矛头,瞄向一个目标。因而即使是“预测”,也需要是科学化的、概率性的“预测”,不能是完全偶然的。
第二,在“变动”这一内涵中,“社会福利”就变成了重要的一个社会问题,面对“变动”,“大多数人”首先需要的是法律方面的“社会福利”的帮助,所以,“社会福利”,首先就是法律层面上的政策指导需要考虑的对象。当通过立法方式不能及时体现“变动”中的“社会福利”所要求的问题的时候,灵活性的法律运用,就是必要的工具手段。因此,法律的确定性,只能又是部分的需要。另一方面,在“变动”中,“大多数人”因为较为容易成为弱势的,所以,更易反对现存的社会法律秩序。需要清楚意识到的是,反对只是问题的一个方面,甚至是问题表层的方面,其问题深层的方面,可能在于原有的社会法律秩序对某些阶级利益的维护所引发的不满。在这个意义上,当“反对”出现的时候,与其认为反对的是现存的社会法律秩序,不如认为反对的是某些阶级的既得利益。这样,法律内部存在的阶级利益冲突,以及由此透露出来的阶级意志,就是需要予以分辨,甚至深入反思的问题。分辨、反思的目的,既可以是协调各种利益,作出适当的平衡,也可以是批判揭露法律原有的阶级倾向的弊端,从而提出法律革命的概念,用新的法律秩序替代旧的法律秩序。在此,法律阶级性质的问题,慢慢浮现出来。
第三,与此同时,在“变动”和“大多数人”的相互联系中,“社会阶层”的概念,是不能忽视的。“大多数人”,既是社会阶层的一个组成部分,通常也是社会阶层的基础部分。如果认为社会更为依赖作为基础部分的“大多数人”,那么,当“大多数人”在“变动”中不能得到保护的时候,社会的基本稳固,也就是无法保持的。于是,仔细分析“社会阶层”的结构,认识其中的阶级利益的等级冲突,并且清晰考察“大多数人”所构成的阶级利益在其中的等级位置,就是必要的。在此,“社会福利”的概念,作为一种调整策略的行动方针,“阶级性质”的概念,作为一种带有革命欲望的行动纲领,和“社会阶层”概念的预先把握,紧密地联系在一起了。回转过来,联系法律确定性的问题,对于“变动”中的“大多数人”,无论期待调整方针,还是表达革命纲领,都既需要“能够大致预测”的法律概念,也需要以此为基础的“动力学”的,或者灵活应变或者彻底革命的法律概念……
(三)
显然,通过这些可以逐步推进的相互串联,表达“变动”与“大多数人”的内涵的“社会需要”这一概念,展示了在上述各种问题中融会贯通、游刃有余的功能。更为重要的是,这种融会贯通、游刃有余,表达了这样一个关键信息:实用主义法律概念理论和左翼革命法律概念理论,它们本身就存在着彼此互通的逻辑内容。
如果结合我在上面分析的个人经历的问题,那么,这就解释了我在前面一章所分析的、为什么两种法学存在着“走向对方”的叙述内容[165]。此外,在中国的语境中,引入“中国视角”,我们也就可以发现,中国的早期左翼革命法学,甚至中国的今天左翼革命法学,实际上可以认为是实用主义法学继续深入推进的一个逻辑方向(当然是方向之一)。或者,我们也能这样认为,在中国的语境中,实用主义法学,可以成为左翼革命法学的一个有益补充。也在这个意义上,我们可以理解,为什么我们在法律、法学中常常可以想到,当然还有说到,“马克思主义的普遍原理应当和中国具体实践相结合”这样的经典表述。
[1] 毛泽东:《整顿党的作风》(1942年2月1日),《毛泽东选集》第3卷,人民出版社,1991年,第815页。
[2] 萨义德:《东方学》,第13页。
[3] 作为例子,奥斯丁在担任大学法学教授之前,一直从事律师工作。见Sarah Austin,“preface”,in Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.4.即使是在大学任教之后,奥斯丁1833年担任过英国刑事法律委员会成员,1833年至1834年,担任过英国皇家刑事法律及刑事诉讼法律委员会成员,1837年至1838年和其学生刘易斯(George Lewis),共同撰写了关于马尔他法律问题的实务报告。见Rumble,The Thought of John Austin:Jurisprudence,Colonial Reform,and the British Constitution,p.46.在萨维尼的经历上,我们也能看到类似情形。萨维尼1817年开始成为普鲁士邦政府成员,1819年出任莱茵河上诉法院的法官,1842年还担任过普鲁士的立法大臣,1856年成为普鲁士皇家法律顾问。见Klenner,“Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin”,p.68.关于吴经熊,其1927年任上海特区法院法官,1928年春成为南京政府立法院立法委员,同年又被任命为司法院法官,1929年被任命为上海特区法院院长。见王健:《超越东西方:法学家吴经熊》,载《比较法研究》1998年第2期,第219页。另外,吴经熊1930年开始从事律师职业,1946年为中国宪法的起草人之一。见田默迪:《东西方之间的法律哲学——吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第79页;康雅信:《培养中国的近代法律家:东吴大学法学院》,第272页。关于黄右昌,其1930年出任南京立法院委员,1930年起,历任南京国民政府立法委员、大法官等职。见李贵连、孙家红、李启成、俞江:《百年法学——北京大学法学院院史(1904—2004)》,第146页;临澧网:http://www.linli.cn/llxx/news/view.asp?NewsID=5&classID=5,2004年10月7日访问。霍姆斯和张志让的情况,参见本章后文。
[4] 关于这点,参见后面第八章。
[5] 关于“中国视角”的含义,我在另外一章中有详细的论述,参见第五章。
[6] 本章是在狭义的意义上使用“法律实证主义”一词的。“狭义”的法律实证主义仅指强调“立法主义”的经验的法律实证主义的理论。广义的“法律实证主义”包括了诸如法律现实主义等经验化地研究法律现象的各类学说理论。
[7] 详见前面一章。
[8] 见前面一章。
[9] 晚近的一些著作,比如G.Edward White,Oliver Wendell Holmes,Oxford:Oxford University Press,2006;Albert Alschuler,Law Without Values:The Life,Work,and Legacy of Justice Holmes,Chicago:University of Chicago Press,2000;Morton Horwitz,The Place of Justice Holmes in American Legal Thought,Stanford:Stanford University Press,1992;Liva Baker,The Justice from Beacon Hill:The Life and Times of Oliver Wendell Holmes,New York:Harper Collins,1991;Sheldon Novick,Honorable Justice:The Life of Oliver Wendell Holmes,New York:Little,Brown and Company,1989;Gary Aichele,Oliver Wendell Holmes,Jr.:Soldier,Scholar,Judge,Boston:Twayne Publishers,1989.早期的一些著述,比如Mariam Small,Oliver Wendell Holmes.New York:Twayne Publishers,1963;Samuel Konefsky,The Legacy of Holmes and Brandeis:A Study in the Influence of Ideas,New York:Macmillan,1956;Lester Denonn,The Wit and Wisdom of Oliver Wendell Holmes:Father and Son,Boston:Beacon Press,1953;Felix Frankfuter,Sketch of the Life of Oliver Wendell Holmes,New York:American Council of Learned Societies,1944.当然另外还有大批的论文。
[10] 关于这点可以参见Grey,“Holmes and Legal Pragmatism”,p.787.
[11] 韦尔斯:《小奥利弗·温德尔·霍姆斯和威廉·詹姆斯》,第265—266页。
[12] 韦尔斯:《小奥利弗·温德尔·霍姆斯和威廉·詹姆斯》,第266页。
[13] 有的学者指出,霍姆斯一般来说还是赞赏实用主义代表人物的学说,比如,皮尔士(Charles Sanders Peirce)、杜威的学说;甚至可以认为是早期实用主义的建立者。参见Max Fisch,Justice Holmes,the Prediction Theory of Law,and Pragmatism,in Kenneth.Ketner and Christian Kloesel(eds.),Peirce Semeiotic,and Pragmatism:Essays by Max Fisch 6.Bloomington:Indiana University Press,1986;Philip Wiener,Evolution and the Founders of Pragmatism,New York:Harper and Row,1965,pp.172-189.当然,霍姆斯了解杜威的学说,已是霍姆斯晚年的事情。见Grey,“Holmes and Legal Pragmatism”,p.791.
[14] 见Posner,Law,Pragmatism,and Democracy,p.57.
[15] Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,p.267.韦尔斯(Catharine Wells)提到,早在1870年代的时候,霍姆斯就参加了美国实用主义发端的“形而上学俱乐部”(The Metaphysical Club),其中成员就有詹姆斯、皮尔士和格林。见Catharine Wells,“Symposium:The Path of the Law 100 Years Later:Holmes’ Influence on Modern Jurisprudence:Holmes and American Jurisprudence:Old-Fashion Postmodernism and the Legal Theories of Oliver Wendell Holmes,Jr.”,Brooklyn Law Review,63(1997)p.63.
[16] 见G.Edward White,Justice Oliver Wendell Holmes:Law and the Inner Self,New York:Oxford University Press,1993,p.103.这是一个有争议的问题。有的学者认为,霍姆斯对早期实用主义哲学代态度非常友好。见Robert Summers,Instrumentalism and American Legal Theory,Ithaca:Cornell University Press,1982,pp.20-34.另有学者认为,霍姆斯对实用主义哲学的态度并不友好。见Grey,“Holmes and Legal Pragmatism”,p.788.在我看来,通过霍姆斯的言说,可以认为他具有较为明显的实用主义立场(见第五章的概括),尽管像后文分析的,他又是复杂的。
[17] Novick,Honorable Justice:The Life of Oliver Wendell Holmes,p.78.
[18] 詹姆斯出身豪门,家境富裕,而且读书顺利,游学许多国家,学术事业颇为稳定。参见Gerald Myers,William James:His Life and Thought,New Haven:Yale University Press,1986,pp.1-15.
[19] Aichele,Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence,p.15.在另外一本著作中,艾彻尔有相关的讨论。参见Aichele,Oliver Wendell Holmes,Jr.:Soldier,Scholar,Judge,pp.61,144.
[20] 格瑞:《霍姆斯论法律中的逻辑》,第186页。
[21] Grant Gilmore,The Ages of American Law,New Haven:Yale University Press,1977,p.49.关于这个问题,还可以参见[美]戴维·卢班:《坏人和好律师》,载伯顿主编:《法律的道路及其影响》,第47—52页。
[22] Schwartz,A History of the Supreme Court,p.191.
[23] 这些论文和书评的部分清单,参见LaPiana,“Victorian from Beacon Hill:Oliver Wendell Holmes’s Early Legal Scholarship”,pp.833 ff,n.20,n.23,n.25,n.26,n.31,n.39,n.40,n.44,n.59,n.90,n.99,n.101,n.102,n.104,n.107.
[24] LaPiana,“Victorian from Beacon Hill:Oliver Wendell Holmes’s Early Legal Scholarship”,p.809.
[25] 霍姆斯29岁的时候,也即1870年,发表了第一篇论文。见Oliver Wendell Holmes,“Code,and Arrangement of the Law”,American Law Review,5(1870),p.1.值得注意的是,如果查看当年的《美国法律评论》(American Law Review),可以发现霍姆斯恰恰是这一杂志的主要编辑者之一。从这里可以推断,其早年发表了大量文章,原因和其“作者/编者”双重身份有着更多联系,而不是因为文章在其他编者看来特别“出色”。
[26] 见Holmes,“Book Notice”(reviewing The Law Magazine and Review New Series No.3 [April 1,1872]),p.724.
[27] 见Holmes,“Book Notice”(reviewing The Law Magazine and Review New Series No.3 [April 1,1872]),p.724.
[28] Holmes,“The Path of Law”,pp.457-478.
[29] John C.Gray,The Nature and Sources of the Law,New York:The Columbia University Press,1909,p.84.
[30] Schwartz,A History of the Supreme Court,p.191.
[31] “尽管案例法并非兰代尔首创,但却是由于他决定性和系统性的运用才使这一方法众所周知……在学术方面,兰代尔……把法律理解为一门科学”。见斯蒂文森:《法学院 19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,第67页。
[32] 见斯蒂文森:《法学院 19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,第66页以下。
[33] 关于霍姆斯这方面的渴望,参见White,Justice Oliver Wendell Holmes:Law and the Inner Self,p.130.
[34] 就在受聘两年前,霍姆斯提到兰代尔是“在世的最伟大的法律空谈家”。见Holmes,“Book Review”(reviewing C.Langdell,A Selection of Cases on the Law of Contracts,with a Summary of the Topics Covered by the Cases [2d ed.1879]),pp.233,234.
[35] Schwartz,A History of the Supreme Court,p.192.至于为什么离开大学来到法院,原因似乎也是复杂的,同时反映了霍姆斯在学术上自感不乐观。参见卢班:《坏人和好律师》,第51页。
[36] Aichele,Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence,p.19.
[37] Aichele,Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence,p.19.
[38] 在“异议”中,霍姆斯讲道,“宪法第14修正案并没有规定赫伯特·斯宾塞先生的社会统计学”;“一部宪法并没有打算体现一种具体的经济理论,无论它是家长制的理论,公民与国家的有机关系理论,还是自由放任的理论”。见Lochner v.New York,pp.75-76.对此,众所周知,当时美国法学界法律界曾经较为广泛地讨论过,而且后来人们也不断地提到并且讨论其中的思想。
[39] [美]桑德福·利文森:《爱默生和霍姆斯》,载伯顿主编:《法律的道路及其影响》,第290页。
[40] 1930年,霍姆斯曾在写给一个朋友的信中说过这句话。参见Horwitz,The Transformation of American Law 1870-1960,pp.294-295,n.3.
[41] 参见第六章。
[42] 比如,卡多佐:《法律的成长·法律科学的悖论》,第4页。
[43] 参见卡多佐:《法律的成长·法律科学的悖论》,第35页。卡多佐:《司法过程的性质》,第3页。
[44] 考夫曼:《卡多佐》,第163—164页。
[45] 考夫曼:《卡多佐》,第146页。
[46] 在霍姆斯的文本中,我们时常可以看到这些。参见后文例子分析。
[47] 考夫曼:《卡多佐》,第165页。
[48] 转引考夫曼:《卡多佐》,第158页。
[49] 见考夫曼:《卡多佐》,第191、567页。
[50] 见考夫曼:《卡多佐》,第212页。
[51] 见考夫曼:《卡多佐》,第88—90、152、567页。作为卡多佐的朋友,勒尼德·汉德(Learned Hand)指出卡多佐几乎没有任何意义上的性生活。所以,考夫曼认为,“卡多佐似乎极有可能过的是禁欲生活”。这些描述,见考夫曼:《卡多佐》,第71页。
[52] 考夫曼:《卡多佐》,第21页。
[53] 考夫曼:《卡多佐》,第21页。
[54] 考夫曼说,“父亲的羞辱必定使卡多佐念念不忘,他从未忘记父亲的垮台及此事对家族造成的影响。即使在几十年后,他的一份司法意见书里还有它的影子”。见考夫曼:《卡多佐》,第43页。
[55] 见考夫曼:《卡多佐》,第50—51页。
[56] Richard A.Posner,Cardozo:A Study in Reputation,Chicago:University of Chicago Press,1990,p.2.
[57] 考夫曼认为卡多佐的律师生涯是成功的。见考夫曼:《卡多佐》,第74—117页。但是,这只是就其律师生涯而言的,比如律师圈内的名气和较为令人满意的收入。如果以其在整体法律职业圈内的影响而言,其名望则总体上是平淡无奇的。
[58] 考夫曼:《卡多佐》,第211页。
[59] 考夫曼:《卡多佐》,第178页。
[60] 考夫曼:《卡多佐》,第487—488页。
[61] 考夫曼:《卡多佐》,第490页。
[62] 见第六章。
[63] 斯蒂文森:《法学院:19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,第158、180页。
[64] Aichele,Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence,p.31.
[65] 考夫曼:《卡多佐》,第210页。
[66] 考夫曼:《卡多佐》,第210页。
[67] 见[美]小亚瑟·E.萨瑟兰:《庞德及其时代》,翟志勇译,载翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会——生平、著述及思想》,第11页。
[68] The Influence of Civil Law in American.见Franklyn Setaro,A Bibliography of the Writings of Roscoe Pound,Cambridge:Harvard university press,1942,p.3.
[69] 见斯蒂文森:《法学院 19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,第158页。
[70] 有些著述认为青年时的庞德非常成功。参见翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会——生平、著述及思想》,第3—30页。但是,这些著述(主要是文章)是纪念性的,而且常常发表在庞德曾任法学院院长的《哈佛法律评论》上,所以颇多赞誉之词。
[71] Edwin Patterson,Jurisprudence:Men and Ideas of the Law,Brooklyn:The Foundation Press,1953,p.460.
[72] 见[美]A.劳伦斯·洛厄尔:《罗斯科·庞德》,刘丹译,载翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会——生平、著述及思想》,第29页。
[73] 参见斯蒂文森:《法学院:19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,第180页。(https://www.daowen.com)
[74] 如何“博采众长”“兼容各家”,参见前面一章的概括。
[75] 庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,第19—27页;Pound,The Ideal Element in Law,p.2.
[76] 见[美]卡尔·N.卢埃林:《罗斯科·庞德:〈法理学〉》,翟志勇译,周林刚校,载翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会——生平、著述及思想》,第43页。
[77] Roscoe Pound,“A Practical Program of Procedural Reform”,in Proceedings of the Illinois State Bar Association,Springfield:The Association,1910,p.375.
[78] 卡多佐:《法律的成长·法律科学的悖论》,第4页。
[79] 主要是针对弗兰克的观点而提出批评的,当然也包含了针对卢埃林的意思。见Roscoe Pound,“How Far Are We Attaining a New Measure of Values in Twentieth-Century Juristic Thought”,West Virginia Law Review,42(1936),p.89.转引Bodenheimer,Jurisprudence:The Philosophy and Method of the Law,p.126.
[80] Karl Llewellyn,“preface”,in Llewellyn,The Bramble Bush,p.9.
[81] 见Horwitz,The Transformation of American Law 1870-1960,p.185.
[82] 见Horwitz,The Transformation of American Law 1870-1960,p.186.
[83] 见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第98页。
[84] 见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第98页。
[85] 朱镜我,1920年6月10日英文日记(未刊手稿),转引王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第99页(王慕民译文)。
[86] 江闻道:《怀念朱镜我烈士》,载浙江省政协文史资料研究委员会编:《浙江革命史料选辑》(七),杭州:浙江人民出版社,1982年,第192—193页,转引王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第99页。
[87] 朱镜我,1922年2月1日日记(未刊手稿),转引王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第99页。
[88] 参见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第99页。
[89] 朱镜我,1922年11月2日日记(未刊手稿),转引王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第99页。
[90] 参见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第100页。
[91] 朱镜我,1924年2月2日日记(未刊手稿),转引王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第99页。
[92] 参见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第100页。
[93] 见江闻道:《怀念朱镜我烈士》,第192—193页,转引王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第101页。
[94] 见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第101页。
[95] 见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第98页。
[96] 见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第99页。
[97] 朱镜我,1924年4月28日日记(未刊手稿),转引王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第100页。
[98] 见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第100页。
[99] 朱镜我,1924年1月29日日记(未刊手稿),转引王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第100页。
[100] 见王慕民:《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》,第98页。另见新华社北京2005年11月29日电:《永远的丰碑:为党的宣传事业奉献一生——朱镜我》(2005年11月29日中央电视台)。
[101] 新华社北京2005年11月29日电:《永远的丰碑:为党的宣传事业奉献一生——朱镜我》。
[102] 见东方党建网:http://www.dfdj.gov.cn/info_show.asp?sysid=14582&newstype_id=336,2006年4月3日访问。朱怡庵研究法律理论的时间,大体上是1929年以前。之后,其基本上转向了左翼社会革命理论的研究、传播和实践,并参加了新四军,本章对此不做研究。
[103] 见宋镜明:《李达传记》,第9页。
[104] 见宋镜明:《李达传记》,第12页。
[105] 见宋镜明:《李达传记》,第12页。
[106] 李达:《沿着革命的道路前进》,载《中国青年》1961年第13—14期合刊,转引宋镜明:《李达传记》,第13页。
[107] 李达:《沿着革命的道路前进》,第14页。
[108] 见宋镜明:《李达传记》,第15页。
[109] 李达:《十月革命与中国知识分子》,载《学习》1957年第21期,转引宋镜明:《李达传记》,第18页。
[110] 李达:《沿着革命的道路前进》,第21页。
[111] 见宋镜明:《李达传记》,第21页。
[112] 见宋镜明:《李达传记》,第21页。
[113] 见宋镜明:《李达传记》,第115页。
[114] 见宋镜明:《李达传记》,第9—10页。
[115] 见宋镜明:《李达传记》,第11、15页。
[116] 见宋镜明:《李达传记》,第15、16页。
[117] 李达后来也承认,当时自己“小资产阶级意识过于浓厚……这是当年离开组织的总原因”。见《李达自传(节录)》,《党史研究资料》第2集,成都:四川人民出版社,1981年,转引宋镜明:《李达传记》,第71页。
[118] 宋镜明:《李达传记》,第71页。
[119] 见宋镜明:《李达传记》,第75—120页。
[120] 见武进市政协文史资料研究委员会:《张志让传略》,第41—43、46页。
[121] 张志让1915年留学美国,先在加利福尼亚大学文科学院插班学习,一年后入哥伦比亚大学法律系。1920年转赴德国柏林大学法律系学习。虽然毕业,但是可能没有获得法学学位。见武进市政协文史资料研究委员会:《张志让传略》,第39—41页。
[122] 见任建新:《新中国第一代大法官》,载武进市政协文史资料研究委员会编:《新中国第一代大法官张志让》,第1—9页。
[123] 在其著述中,我们可以发现对于当时法学界的普遍“藐视”。1947年,他曾说过,其时法学不过是带有“次殖民地”色彩的追随主义,几乎没有什么可以值得称道的学术意义;“质低量微是中国法学的病象。量微的情形怎样?微到法学每一部门不能找到一二册书,或一二册较好的书。低到什么程度?低到这国那国的条文都晓得,问起中国相当的规定竟茫然”。见蔡枢衡:《中国法学的病和药》(1947年),载蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第87、92—93页。
[124] 见David Seipp,“Holmes’s Path”,Boston University Law Review,77(1997),p.518。
[125] 见考夫曼:《卡多佐》,第22页。
[126] 其父亲为法官,母亲为教师,家庭较为富裕。见萨瑟兰:《庞德及其时代》,第4页。
[127] 因为美国的法律以及随之而来的法律教育具有自己的地方性。见斯蒂文森:《法学院 19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,第24—65页。
[128] 霍姆斯就特别欣赏、“嫉妒”马歇尔,见Oliver Wendell Holmes,“John Marshall”(1901),in Holmes,Collected Legal Papers,pp.266-271.
[129] 孙晓楼曾提到,那个时期,“逊清以还,朝野人士,侈谈变法,于是而有法律修订馆的设立,法律学校的创办,留学生的派遣”。见孙晓楼:《法律教育·自序》(1934年6月1日),载孙晓楼等:《法律教育》,第6页。关于这一情况,另见王健:《中国近代的法律教育》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第52—128页。
[130] 〔清〕容闳:《西学东渐记》,沈潜、杨增麒评注,郑州:中州古籍出版社,1998年,第148页。
[131] 李晋:《法律与道德》,第90页。
[132] 孙晓楼:《法律教育》,载孙晓楼等:《法律教育》,第15页。关于这一情形,另见王健:《中国近代的法律教育》,第206页。
[133] 1923年,东吴大学法律学院教务长刘伯穆曾撰文详细提到这点。参见康雅信:《培养中国的近代法律家:东吴大学法学院》,第261—262页。
[134] 杨兆龙:《〈新法学〉诞生的前夕——法学界的贫困》(《新法学》第1期,1948年),载杨兆龙:《杨兆龙法学文集》,第576页。
[135] 孙晓楼:《法律教育》,第15页。
[136] 作为例子,可以注意朱怡庵的更为激进的批评话语:“一切的资本家的法学者不得不矫揉造作,不得不把真正的事实歪曲虚构起来”,资产阶级的法学理论是一种“欺骗手段”。见朱怡庵:《法底本质》,第42页。也可以注意李达的更为激进的批评话语:“各派法理学者……妄谈其法律的本质论”,是种“流弊”。见李达:《法理学大纲》,第93页。李达另说:有的学者“滥用法律的概念……暴露了自己对于人类社会历史的无知”。见李达:《法理学大纲》,第95页。
[137] 关于中国的留学个人经历与左翼革命思想的关系的例子及其分析,可以参见程光炜:《左翼文学思潮与现代性》,载《海南师范学院学报》2002年第5期,第4—6页。其中提到了统计资料,可以部分地说明这里的问题。另外,其中一个例子就是李初梨。与朱怡庵一起在日本留学的李初梨,曾在东京帝国大学文学部哲学科攻读,1927年回国后没有固定职业,1930年便参加了左联。参见该文该页。朱怡庵则直接参与了左联的组织建立。关于朱怡庵与左联的关系,见新华社北京2005年11月29日电:《永远的丰碑:为党的宣传事业奉献一生——朱镜我》。
[138] 见吴经熊:《超越东西方》,第109页。
[139] 例如,吴经熊回国后成为东吴大学法律学院教授、院长,并且担任上海特区法院法官,成为南京政府立法院立法委员,又被任命为司法院法官,后被任命为上海特区法院院长。见王健:《超越东西方:法学家吴经熊》,第219页。王世杰1920年回国后,先后担任北京大学法律系教授、系主任,而且担任过校教务长,1940年代担任武汉大学校长多年,曾任中央研究院首届院士,成为南京国民政府外交部长并曾担任其他要职。见傅国涌:《头等战犯、大法学家王世杰》,载《炎黄春秋》2002年第6期,第68—69页。另见徐友春主编:《民国人物大辞典》,石家庄:河北人民出版社,1991年,第45页。燕树棠回国后历任北京大学法律系教授、系主任,曾任南京国民政府法制局编审,后任武汉大学、西南联大法学教授,并任国民参政会参政员和南京国民政府大法官。见全国文化信息资源共享工程网:http://210.72.4.42:8088/datalib/2003/NewItem/DL/DL-460948/view?searchterm=None,2006年4月4日访问。黄右昌回国后,任湖南法政学校教授、校长及省议会议长,后任北京大学法律系教授兼系主任,并兼清华大学、法政大学、朝阳大学、中国大学、民国大学和天津法商学院教授,1930年起历任南京国民政府立法委员、大法官等职。见临澧网:http://www.linli.cn/llxx/news/view.asp?NewsID=5&classID=5,2006年4月4日访问。他们在国外一般都获得了博士学位。
[140] “新分析”法学一词,是端木恺1930年对吴经熊法学理论的一个描述。关于吴经熊理论这方面的概括,参见端木恺:《中国新分析派法学简述》,第231—245页。
[141] 黄右昌提出了母法与子法、团体法与社会法等分类。这些分类,意在批评公法与私法之分、国际法与国内法之分、一般法与特别法之分等各种学说。见黄右昌:《现代法律的分类之我见》(《中华法学杂志》第2卷第8期,1931年),载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(基础法律篇),第397—417页。
[142] 见倪兴祥:《五四时期具有初步共产主义思想的知识分子》,载《上海党史与党建》2004年9月号,第29页。
[143] 任建新:《新中国第一代大法官张志让》,第3页。另见武进市政协文史资料研究委员会:《张志让传略》,第57—58页。
[144] 任建新:《新中国第一代大法官张志让》,第4页。
[145] Holmes,“The Path of Law”,p.469.
[146] 见Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,p.281.
[147] [美]斯科特·布鲁尔:《从霍姆斯的道路通往逻辑形式的法理学》,载伯顿主编:《法律的道路及其影响》,第124—125页。
[148] 格莱:《霍姆斯论法律中的逻辑》,第170页。关于霍姆斯另外一部著名的著述《普通法》,也有学者认为其中论述“是令人费解的”。见Sheldon Novick,“Introduction”,in Sheldon Novick(ed.),The Collected Works of Justice Holmes,Chicago:The University of Chicago Press,1995,vol.1,p.86.
[149] Holmes,“The Path of Law”,p.478.
[150] 这篇论文是由一篇演讲而来的。1897年1月8日,霍姆斯在波士顿大学法学院新楼落成典礼仪式上发表了题为“法律的道路”的演讲。见Holmes,“The Path of Law”,p.457,n.1.
[151] 戈登:《法律作为职业:霍姆斯和法律人的道路》,第11页。
[152] 《新兴文化》创刊号,1929年。
[153] 朱怡庵:《法底本质》,第40页。
[154] 朱怡庵:《法底本质》,第49页。
[155] 作为另外一个例子,我们可以注意考夫曼对卡多佐的一个描述:“卡多佐立志成为博学饱识之士,但其目的在于实用……卡多佐的生活阅历及其学识使他怀疑空对空的概念。他希望学有所用。”见考夫曼:《卡多佐》,第165页。而对其理论的确有人这样评论:“几乎没有什么深入的思考内容”。见Gilmore,The Ages of American Law,p.151.
[156] 关于卡多佐对文学的热衷,见考夫曼:《卡多佐》,第447—451页。张志让早年曾参加过柳亚子、陈巢南、高天梅等发起的文学组织——南社,喜好“诗文写作”。见柳亚子:《我和南社的关系》,载柳无忌编:《柳亚子文集·南社纪略》,上海:上海人民出版社,1983年,第11页。朱怡庵如前所述,本身就积极参加了文学活动。
[157] 庞德也许是例外的。他的理论著述相对来说较为系统,也有“较为全面论述”的意思。比如,后来出版的五卷本的《法理学》(Roscoe Pound,Jurisprudence,St.Paul:West Publishing Co.,1959)。但是,这也是仅仅相对其他典型人物的理论而言是如此的。实际上,他的理论著述在“较为全面”的同时,也包含了上面提到的“内容断裂”“学说杂糅”的特点。一些学者已经指出了这一点(例子参见Herbert Morris,“Dean Pound’s Jurisprudence”,Stanford Law Review,13(1960),pp.185-210;卢埃林:《罗斯科·庞德:〈法理学〉》,第34—45页)。另一方面,他的理论作为例子,同样可以掉转过来证明复杂坎坷的个人经历和多样断裂的学术表达之间的某种关联。庞德后来主要是在大学从事学术研究、讲学授课。因此,相对来说,越到后期,他的理论著述越是“较为全面”的。
[158] 赵之远的生平资料,见赵翕平、赵嘉鼎:《赵之远》,东南大学校友总会网:http://seuaa.seu.edu.cn/book/detail.asp?id=76,2006年3月9日访问。
[159] 《社会科学论丛》第1卷第1期,1934年。
[160] 见赵之远:《法律观念之演进及其诠释》,第265—313页。
[161] 比如,关于今天的实用主义法学,有人说波斯纳就非常类似霍姆斯。见利文森:《爱默生和霍姆斯》,第298页;其童年是以左翼方式度过的,见理查德·莱西格:《多产的偶像破坏者》,苏力译,转引苏力:《〈波斯纳文丛〉总译序》,波斯纳:《超越法律》,第ⅩⅢ—ⅩⅣ页。关于批判法学,1960年代,其代表人物均是西方左翼思潮和运动的主要参与者,而且在开始学术活动的时候相对而言并不那么顺利。见Robert Gordon,“New Developments in Legal Theory”,in David Kairys(ed.),The Politics of Law,New York:Pantheon Books,1990,pp.414-415.
[162] 关于法律法学中说理的地方性、不同群体性的问题,我在一篇文章中有深入的讨论。参见刘星:《司法中法律论证资源辨析——在“充分”上追问》,载《法制与社会发展》2004年第1期,第110—113页。
[163] 参见第五章。
[164] 在法律上可以预测,至少可使自己处于相对而言不是更为糟糕的处境。关于这个问题的较好阐述,见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏、何包钢、廖申白译,北京:中国社会科学出版社,2009年,第45—46页。
[165] 见第六章。