中国的法律概念理论的法学学术话语背景
与此对应，中国的早期左翼革命法学所处的法学学术话语背景，同样是复杂的，而且，从“中国的视角”[80]出发，考察起来可能是会更为复杂的，其中也有意义需要挖掘。
（一）
其一，作为比较，当时的美国，内战（1861—1865）已经结束；而当时的中国，虽然尚未爆发解放战争，但是，始终处于激烈的政治动荡时期，这一时期，又是解放战争爆发的“准备时期”。其二，美国已经呈现的法律学说理论，当然包括本章讨论的早期实用主义法学学说，同样成了已经进入中国的世界各种法学理论的一个组成部分（这自然是部分由于中国的早期左翼革命法学在时间上稍晚于美国这一理论）。其三，中国历史中的各类传统法学观念，依然是十分活跃的（对照来说，美国历史的短暂，使人无法对应地讨论所谓的传统历史）。其四，在中国的法学学术话语背景的深处，还隐藏着在美国对应时期（本章讨论的上述美国时期）不太容易看到的关于法学发展的一种“现代性”焦虑。关于这种焦虑的一个表达，我们可以注意，1924年，王凤瀛说：
方今世界法学，因社会经济，剧烈变迁，昔日以英国法罗马法为金科玉律者，至是又觉陈旧不适用，汲汲焉改易方针，别谋新机；而社会法学派声浪，遂甚嚣尘上，崭露头角于二十世纪法学界之讲坛。吾国近数年来，研究法学者，正不乏人，对于吾国特色，何以发挥而光大之，对于世界潮流，何以顺受而应付之……[81]
（二）
在当时中国的法学学术话语背景中，首先，我们可以看到比较典型的法律实证主义的重述。比如，1930年，王世杰指出，“法律的特质，在其普遍性”[82]；从法律的实质来说，这一观点“就立法观念产生之历史言……较与事实相切合，依近今社会学者研究之结果”[83]。王世杰并且认为，这种实证主义的思想，“认法律为赋有普遍性的规则……似乎是多数法学者的主张”[84]。对于法律形式主义，他还作出了具有赞同倾向的这种解释：其主张的理由，“系因立法机关依制定法律程序所成立一切决定，无论含有普遍性与否，在法院裁判官的眼光中，都具有同等的效力”[85]。王世杰的法律实证主义和法律形式主义的重述，在当时的中国，并不是少见的。作为辅证，我们可以注意1940年代李达自己所观察的：
中国法学的研究，肇始于满清末年……随着舶来品的法律之输入，那注释法学、概念法学也同时输入了。在满清变法图强的初期，法律的概念及条文的注释，当然是重要的……从此注释法学概念法学之在中国，就由萌芽期而渐进于成熟期，中国的法学家已经能够写出很好的所谓“选样得当就是创作”的概念法学了。[86]
自然，这种法律实证主义的重述和西方的法律实证主义，以及中国传统法家的学说，有着关联。[87]
然而，我们也能看到，当时中国的法律实证主义已经遭遇了一些批评。比如，1924年，王凤瀛提到：
从现实之法律，求共同之真理，足以一矫哲学方法虚想妄断之弊。然分析派指法律为主权者命令……不免引起学者间非难。[88]
1926年，丘汉平宣称：
奥斯丁（Austin）所倡之法律命令说，仅可为表显立法者之意思，实无法律哲学之价值”。[89]
1937年，张鼎昌指出：
分析学派的治学方法，甚浅陋。[90]
而在1933年，江镇三更有代表性地表现出了对法律实证主义的不以为然：
新派崛起，立说以异，谓法律出自主权之命令……并主张恶法亦法，凡法必以强制力为前提，顾欧洲法律，实际受此思想之支配者，为时甚暂。[91]
在当时的中国，对法律实证主义的批评，不仅有西方的学术资源，包括日本的学术资源，而且有中国的传统文化资源[92]。
在中国的法学学术背景中，这一“矛盾”的思路，是重要的。例如，我们需要注意，1928年李达以李鹤鸣（他的号）为笔名，翻译了日本学者穗积重远的《法理学大纲》，由商务印书馆出版[93]。在重复了这部译著中涉及的对奥斯丁法律实证主义的部分评论之后[94]，李达也表达了自己的补充观点。在他看来，第一，这种实证主义蕴含着法律形式主义，“严格的做演绎工夫，所得的结论是否与社会的现实相合，无暇过问”[95]；第二，“法律进化的原理如何，他们是不懂的”[96]；第三，这种法学观点只关注法律文字的注释，“至于法律之外的社会情况，以及政治、经济等，概不涉及”[97]。李达对法律实证主义的看法，以及我在前面一章中所描述的其自己部分认可法律实证主义的法律概念理论[98]，在上面提到的针对法律实证主义的复杂学术话语背景中，是可以得到一定解释的。
（三）
除了上述关于法律实证主义的“矛盾”思路，其次，在中国的法学学术话语背景中，我们可以看到另外一种“复杂”思路。我们可以发觉，1922年，吴经熊提出了一个非常折中主义的法律观念。他说：
法律应该以人类的目的为目的……法律的目的，亦在于促进人类的文化。“文化”两个字包罗万象，极其广大。[99]
吴经熊的这种理解，明显具有德国法律观念的历史主义和文化主义的痕迹。[100]另一方面，我们可以看到，1927年，丘汉平结合中国传统学说提出了与吴经熊相近，然而又有少许不同的理论。在他看来，孟子的“徒法不足以自行”的叙述，颇有一些理由，或者，“我们也可作反面的推想：有了法律，便有执行的机关。何以知之，这个道理很明白。法律既不是从个人的愿意或不愿意，那么法律是具有‘社会性的’”[101]。丘汉平的法律概念理解，在结合某些中国传统法律观念的基础上，又有当时西方社会法理学的内容。[102]对于吴经熊、丘汉平等强调人类“大目的”“社会性”的思考趋势，1935年，陈进文提出了这样一个概括：
二十世纪的法律思想又怎样呢？这一世纪法律的新精神，在于破坏旧日以个人利益为打算的壁垒，而跳入大众利益为基础的阵营，简单的说一句，就是从前以个人为法律的对象，而保护个人权利为基础的法律，现已移转于以社会为对象，而保护大众利益的方向来了。[103]
相近的是，丘汉平自己也有类似的概括。他说：
二十世纪是社会学派时期。[104]
近代的法律思想都是倾向“社会化的”（socialistic）——借国家的官能来施行种种法律，使大多数的人民得到福利。这就是我们常常听到的“法律之社会化”（socialization of law）。[105]
作为一种推进，或者一种深化，1930年，郑保华在讨论中国本土的法律社会化问题的时候说道：“二十世纪之社会……吾国则有三民主义中之民生主义；即其他各国，亦莫不受社会主义重大之影响”[106]。依照郑保华的思考逻辑，似乎社会化的法律概念思考本身，就是“社会主义”法律观念的一个组成部分。在中国法学学术话语背景的这一略显“复杂”的思路中，显然，西方学术资源和中国传统学术资源，同样是交织在一起的。
这一法学学术话语背景中的“复杂”思路，依然是重要的。例如，在蔡枢衡的著述中，我们就能发现这些背景和资源的参考痕迹。他说，法律是不能违背历史法则的[107]，“法律是历史社会法则的反映。立法者在创制法律过程中的作用，不是单纯消极的记录者，也不是完全的创造者”[108]。在此，我们既可以看到历史主义法学的标记，也可以看到实用主义法学的痕迹。而张志让本人，1924年，就撰写过《社会法学派之起源主义及批评》[109]，以及《法儒杜基[110]之法律哲学》[111]；在撰写过程中，不仅会阅读这一学术话语思路的相关文献，而且和这一学术话语背景自然会有“阅读”上的相互对话。[112]
当然，在中国的法学学术话语背景这一略显“复杂”的思路中，我们可以看到，美国的早期实用主义法学，已经实现了“中国进入”。其实，有关“西方社会学法学”的理论在中国其时的传播，本身在侧面反映着这种实用主义法学思想的影响。就这一“中国进入”看，作为例子，张志让在自己的思考批判过程中，就阅读过霍姆斯的《普通法》[113]和庞德的著述[114]。正是在《普通法》里，存在着人人都熟知的霍姆斯的实用主义法学的经典表述——“法律的生命总是在于经验，而非逻辑”[115]；而在庞德的著述里，同样存在着类似的实用主义言说。张志让对此自然是熟悉的。
（四）
与此同时，再次，在中国的学术话语背景中，我们也能发觉，不仅当时中国的法律实证主义较为盛行（同时受到不少非难），“社会化”的法律观念大行其道（同时糅合了三民主义），美国的实用主义法学施展影响，而且，从总体看，其他各种思潮也是宗派林立。各种批评与反批评，是十分普遍的。比如，1931年，丘汉平以狄骥（Leon Duguit）的社会连带主义理论为基础，批评了左翼革命法学[116]。又如，1933年，陈任生以纯粹法学色彩的理论为基础，批评了狄骥的社会连带主义法学[117]。再如，1937年，张鼎昌以比较法学的理论为基础，不仅批评了分析法学，而且批评了历史主义的法学理论、哲理法学派的理论和社会法学派的理论[118]……关于法律概念理论的局面，可以说是“纷然杂陈”。
关于这点，我们可以注意一个颇为典型的文本叙述——1934年赵之元撰写的论文《法律观念之演进及其诠释》[119]。这篇论文，在今天看来都属于“长篇大论”，字数接近四万。其中，赵之远试图讨论人们已经知道的，包括通常较少讨论的，还有几乎并未讨论的各种法律概念学说。赵之远有这样的暗示：仅以法律概念理论来说，当时中国法学学术思想背景就是极为复杂的，而且思路迥异。[120]所以，1933年，我们也就看到了梅汝璈提到：“现在”的中国法学，是缺乏中心思想的[121]；1934年，我们也就看到了吴经熊对梅汝璈的说法的一个补充：中国的法学，“我们可以说是怀疑和中心思想的缺乏”[122]。
这样一个各种批评与反批评交替呈现的、总体上的中国法学学术话语背景，对本章所讨论的左翼革命法学的影响，依然是重要的。作为例子，我们可以注意，当朱怡庵在法律概念理论上阐述自己的左翼革命法学思想的时候[123]，其所具体针对的具体批评对象，是胡适的法律言论；而胡适当时的法律言论，则是批评民国政府的法律制度，也即某些他人的法律主张，包括法律概念理论。[124]当时相关的争论异常激烈。[125]此外，作为例子，各种批评以及对批评的批评，在蔡枢衡、李达、张志让的文本中，也都是可以见到的。
（五）
概括来说，正是在上述各类复杂的法学学术话语背景中，我们可以从特定的角度去理解，为什么这一左翼革命法学，在具有法律实证主义痕迹的同时，又从另外意义上凸显了极端的自然法学的“标记”（即宣称不好或阶级压迫的法律不是法律，应予推翻）；为什么这一法学，在强调阶级利益和阶级意志主宰法律的时候，又在，而且总是，联系“立法意志”这一各种法学都会讨论分析的概念。我们也就可以理解，为什么这一法学，与美国的早期实用主义法学有所不同，但像其他许多法学理论一样，将“立法”和“司法”存在的问题视为同一类型的问题加以分析，并不另外地在“司法领域”展开特别的细致分析。同时，我们也就可以理解，为什么这一左翼革命法学，自觉或者不自觉地，表达了部分的实用主义法学的话语叙述[126]。
此外，我们也就可以理解，为什么在这一特定的时期，左翼的革命法学关心法律与国家的紧密关系；在揭露法律与阶级利益的关系的时候，特别注意运用法学，尤其是法律的内部话语机制，并且从其论证[127]。更为需要指出的是，在这个意义上，我们也就可以深入地理解，这一左翼革命法学，显然不是简单的口号化的法学宣布，不是作为一种简单的法律革命斗争——尤其是政治革命斗争——的“纲领檄文”表达自己，它没有将法学理论作为政治宣言的一个“辅助内容”加以推出[128]。相反，它是运用“法言法语”，蛰伏并且穿过法律职业的自身专业语言表述，从法学包括法律的内部，去展开学术话语的阵地战（逐步推理），还有运动战（宏观分析）、游击战（举例分析）。它特别需要尽力地通过知识的学理分析，来战胜自己的“学术敌人”。这种法学，当然是“革命性”的，但是，这种“革命性”是“法学内部”的，不是“法学外部”的，而且带有“法律职业”的性质。