近代法学人物本身的“百科全书”现象
近代法律概念理论研究的法学职业化、专业化的特点,以及从其他国家的具体法学知识中获得理论资源这一现象,并不意味着,奥斯丁和丘汉平这样的法学学者,仅仅是严格意义上的“法学”的。这里的意思是说,我们固然需要看到他们既接受了边沁、梁启超这类百科全书式学者的影响,又保持了和他们的适当的“专业”距离;同时需要看到,而且需要深入分析,他们自身所呈现的“学科知识涉猎广泛”的问题。
(一)
前面提到,奥斯丁为了论证自己的法律概念理论,曾经深入讨论过其他学科的问题。从奥斯丁的文本看,其他学科的问题,主要涉及伦理学的和政治学的,有时还涉及了经济学的。以《法理学的范围》为例,除了“第一讲”之外,其他各讲讨论了许多伦理学和政治学的问题,有时略及经济学[133]。针对功利理论,奥斯丁提到:
一个有害的行为,从其本身来看也许是有益的,或者没有造成有害的结果。同样,一个有益的行为,从其本身来看也许是有害的,或者没有造成有益的结果。[134]
为了解释这个伦理学的观点,他举例说:
一个穷人如果从其富豪邻里的堆积如山的财富中,仅仅偷窃了九牛一毛,那么,他的行为就其本身而言,并没有造成有害的结果,我们甚至可以认为,它是积极促进了善。因为,偷窃的效果是剩余财富适当地被调剂到了所需者的手中。当然,假如偷窃行为是普遍的(或者应予保护的财产所有权时常遭遇了侵犯),我们可以认为,效果就是相反的,或者说是普遍有害的。[135]
其实,在讨论这个伦理学的问题的时候,奥斯丁使用了大量篇幅进行论述[136]。与此类似,针对主权问题,奥斯丁提到:
被描述为主权的“优势”,是不同于其他“优势”的。“主权”概念所暗含的“独立政治社会”,是不同于其他性质的社会的。[137]
奥斯丁对此作出的解释是,在包含有主权的社会或者“独立政治社会”中,“其一,特定社会中的群体,处于一种习惯服从或隶属一个特定或一般的优势者的状态,而这种优势者,是特定的个人或若干个人组成的群体;其二,被习惯服从或隶属的某个个人,或者某个由个人组成的群体,并没有处于一种习惯服从其他特定社会优势者的状态”[138]。同时,奥斯丁深入地指出:
在社会所有成员服从一个特定的优势者的情况下,如果服从行为是罕见的,而且是瞬息即逝的,那么,在这个特定的优势者和这个特定社会中的其他成员之间的主权与隶属的关系,便没有建立起来。[139]
奥斯丁在主权问题上的讨论的篇幅,也十分可观。其实,在奥斯丁看来,如果不能深入讨论并且理解这些伦理学和政治学的问题,也就无法理解作为标准法律概念的“实在法”[140]。
(二)
就丘汉平言,在1927年发表的《慎子底法律思想》中,他较为详细地讨论过慎子的政治哲学。因为,在丘汉平看来,“在未说到慎子的法律思想,我们是先要明了他的政治学说”。在一番介绍后,丘汉平提到慎子的学说:
物观主义是洗脱人治主义的旧观念。不过我们要弄明白什么是“物观”,什么是“人治”,才不致囫囵吞枣。“物观”云云,并不说任“无知之物”自己来判断我们“生人之行”。它的意思是说,我们评判一件东西,应该用另外一件东西来判定它。譬如用货币为交易之媒介,货币便是一个“物”,作一切交易的标准,我们若不公用货币——无知之物——做交易的标准,则买卖二造将各以己意为之,所谓“交易安全”就不得而有了。[141]
在此,丘汉平显然较为深入地涉及了政治学的问题。同样是在这篇文章中,丘汉平论及了“自私自利”的问题。他说:
慎子是晓得人人是为私的。“人之生也,莫不各自为也。”(黄黎洲语)这自私自利之心,是“与生俱来”,不能铲灭净尽的,现在唯一重要的问题,是怎么样可以使社会自私自利的人都能合作,不相侵越……社会的目的是为各个人谋福利的。如果社会(或国家)是为了几位野心家而存在,则不是本来的目的。然若无公认制度,则变成强食弱肉的世界,两皆未可,且亦不能。[142]
这里,丘汉平又涉及了伦理学的问题。此外,也是在这篇文章中,丘汉平还认为就慎子的理论而言,“西洋有亚丹·斯密倡明此理,应用到经济上去,就变成‘自由竞争’和‘个人主义’”。接着在注释中,丘汉平引用了严译亚当·斯密的《原富》[143]第二章的一个重要论断[144]。正是在这些讨论之后,丘汉平集中讨论了慎子关于“法律性质”的观念[145]。
从涉猎其他学科知识来看,奥斯丁和丘汉平,在此具有一定的相似性。
(三)
就当时英国的法学状况而言,从法律职业通常理解的“法律”本身去阐述法律概念的抽象学术努力,极为少见。如前所述,英国法律、法学职业包括法学教育的展开,一般并不涉及抽象的理论研讨,即使是在牛津大学和剑桥大学,也一般是讨论罗马法和教会法,或者英国普通法。像布莱克斯通这样的法学学者,绝无仅有。人们熟知的其他法律学者,如布莱克顿(Henry de Bracton)、格兰维尔(Ranulph de Glanvill)、黑尔(Matthew Hale)和科克(Edward Coke)等,更与布莱克斯通不同,他们关心的是普通法的判例细节,尤其是普通法中判例的具体规则的阐述,而不关心抽象的法学思考[146]。除了边沁和布莱克斯通,几乎没有法律学者希望探讨一般法学问题。在这种背景中,如果需要阐述一个法学理论,而且需要阐述一个与其他学科知识具有同等水平的法学学说,就需要在一般“道理”上较为详尽地展开叙述;而一般“道理”,总是其他学科知识比如伦理学、政治学大体涉及过的。正是在这个意义上,可以认为,奥斯丁的学术努力,实际上是希望将其他学科知识运作模式移入法学之中,在英国其时法律背景中注入一个具有“人文社会科学”性质的法学学术,从而需要阐述这样一种一般“道理”。这种努力,也使其他学科知识,特别是与法律问题十分接近的学科知识,进入法学叙述中成为自然而然的。
另一方面,尽管当时英国法律职业——包括法学职业——不甚关心一般的法学理论,但是,这不意味着并不存在着一类“关于法律”的观念。实际上,除了布莱克斯通的自然法观念之外,当时英国法律职业和法学职业普遍接受的是“判例和制定法是法律”的常识性的简单法律观念。在此,如果针对这种观念提出不同意见,或者提升这种观念的理论意义,那么,自然也需要在“人文社会科学”的水准上展开叙述,需要一般“道理”的较为详尽的阐发。于是,这里可以表达这样一个意思:面对法律职业——包括法学职业——普遍业已接受的某种法律观念,即使是不自觉的、十分常识化的,大体新型的法律理论的推出,依然时常需要从一般“道理”上逐步展开;而一般“道理”,则不免是其他学科知识特别是伦理学、政治学基本阐述过的。
(四)
从1920年代的中国法律职业及法学职业的状况看,我们也能发现类似的背景,当然,这类似之中又有不同。
一方面,其时法律职业内部成员主要关心的是法律实务,即使是法学职业成员,他们也主要关注的是具体法律知识,及其传授。对中国近代法律教育深有研究的美国学者康雅信(Alison Conner)提到,1920年代后期,“基础性法律的学习势所必然地构成了大多数法学院(包括东吴)的主干课程”[147]。
另一方面,可以注意其时中国法学状况存在着两个特点。其一,一些从事其他学科研究的学者,也在探讨法学的一般问题,对此问题表现了极大的研究兴趣。比如,陈启修主要是研究财政学、经济学的,但是,在1919年,就曾撰写《护法及弄法之法理学的意义》[148]一文,1920年撰写《何谓法》[149]一文。又如,张君劢主要是研究哲学的,然而,在1922年,撰写了《法律生活之统一》[150],1923年撰写了《政法上的唯心主义》[151]。著名国学学者王国维,1902年,翻译了日本学者矶谷幸次郎的《法学通论》[152]。其他类似学者,包括方孝岳[153]和杨端六[154]等,也是如此。对于这些从事其他学科研究的学者而言,似乎法学的一般问题与其他学科业内问题有着某种关联;他们仿佛认为,为了深入研究其他学科的内容,探讨法学一般问题是不可避免的。而且,他们的法学探讨,似乎颇具“法学专业”的意思。其二,这一时期也出现了一些中国法学学者的一般法学理论的著述探讨,比如陈敬第的《法学通论》[155]、张知本的《法学通论》[156]和陈武的《国法论》[157]。只是,这些著述探讨,要么具有较重的日本学术痕迹,或者较为明显的西方学术痕迹,要么往往驻足在教科书的普通讲解上。人们不免感觉其时法学是颇为“幼稚”“贫困”的[158],“一般的讲起来大都对于法学仅浅尝而未深入”[159]。
(五)
此外,同样需要关注的是,其时一部分法学学者,像其他学科学者特别是文化学者一样,比较关心中国法律与西方法律、中国古代法律理论与西方近代现代法律理论的对比,以促中国法学产生。从19世纪末至1920年代,随着日本法学学术的进入[160],某些学者开始关注法律、法学上的中西映照,这种情形有如沈家本1913年所提示的:
吾国近代十年来,亦渐知采用东西法律。余从事斯役,延访名流,分司编辑;聘东方博士相与讨论讲求,复创设法律学堂以造就法律人才。中国法学于焉萌芽。[161]
至1920年代,可以见到一些这样的法学学术探讨。比如,龙守容撰写了《英美之判例法》[162],马德润撰写了《德国判例》[163],孟之英撰写了《五大法系比较观》[164],马显德撰写了《社会法学派与法律之社会化》[165],张志让撰写了《新旧各派法律学说之一览》[166]《社会法学派之起源主义及批评》[167],吴经熊则撰写了《唐以前法律思想底发展》[168]……
中国法学所面临的上述知识状态,完全可能对稍后的一般法学理论的研究造成某种压力、刺激,或者,可以这样来说,这种状况可使稍后的研究,从内部产生某种具有突破意识的潜在动力。因为,诸如丘汉平这样的学者,一方面要使法学成为学术的,而非仅仅实务性的,另一方面,要使法学研究同样可以让其他学科行业感受类似的“学科知识相互进入”的必要,而非仅仅“其他学科涉及法学”的必要,同时,要使法学学术超越教科书的启蒙层次,使其成为类似的“人文社会科学”的一种研究知识。于是,运用其他学科的一般“道理”性的知识叙述,为法律概念理论研究提供广泛的协助性知识支持,既是必要的,也是不可避免的。
此外,可以注意的是,其时西方法学学术在中国的呈现,本身就总是带有“其他学科知识协助”的印记。以美国法学学者庞德为例,其法学叙述,便借助了大量的其他学科一般社会理论的资源,比如社会控制理论,以及在今天看来属于社会学的理论。他曾借助罗斯(Edward Ross)的社会控制理论提到,“社会控制首先是国家的职能”[169],并且联系社会学非常关心的“利益”问题,仔细讨论了个人利益、公共利益、社会利益的问题[170]。另以德国法学学者施塔姆勒为例,其法学分析,时常沟通了法学和哲学、法学与伦理学的路径。在施塔姆勒的法学研究中,哲学、伦理学的思考和阐述,至关重要。他曾指出,在讨论法理学的问题时,哲学的认识论和伦理学的正义论,是根本不能回避的[171]。庞德和施塔姆勒的法律概念理论在其时中国渐为人知[172],他们这种借助其他学科知识衬托法学叙述的策略,自然可以引发中国学者的学术注意。当然,在法律问题上,中国古时许多论者的叙述方式,也是“学科交叉”式的。他们在讲述法律问题的时候,总会讨论今天学科分类意义上的其他学科的知识问题;反之亦然。比如,先秦诸子学说即是如此。于是,中西法律特别是中西法学对比的学术活动,或者这一背景,自然会以复杂方式激励其时中国法学学者考虑其他学科知识的运用,以及其他学科知识和法学知识的相互发明,在各种学科知识之间催促一种张力。
1948年,杨兆龙感叹:
经济学、社会学、心理学、政治学、历史学、哲学、伦理学等与法学都有密切的关系,可是当代法学家中对于这些科目有相当研究者能有几人[173]?
这种感叹,未免有些以偏概全。毕竟,1922年,吴经熊就曾提到,“研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了,其他的枝叶问题就可不劳思索,迎刃而解”,因而,“法律学……乃是社会科学之一部分”[174];不仅如此,吴经熊赞同美国学者威格摩尔(John Wigmore)的看法:“法学家同时也须研究哲学,社会学,经济学——什么不应学呢?”[175]吴经熊另外自己身体力行,为深入研究一般法学问题,在其他学科知识上则是不断努力,特别是在伦理学、哲学上[176]。如前所述,丘汉平也是如此。1934年他就提到,在法律教育中,“应该使其读些‘社会学’及‘现代物质文明史’等”[177],其自身长期未曾停止经济[178]、政治[179]、历史[180]等问题的研究。于是,至1932年,梅汝璈概括提到:
从前的法学家认法律是一种独立的科学,它与社会学、经济学、政治学、社会心理学和其他各种社会科学的关系是很辽远的……现在我们却不如此想了。我们现在对于任何法律制度和法律原则都要研究它的机能——即是它在实际施行上所产生的效果如何。因为我们要做这种研究,我们便不能不借重于各种社会科学。[181]
(六)
当然,在此应当更为关心的问题是:在奥斯丁和丘汉平的法学学术叙述对比中,可以尝试得出怎样的结论?
第一,可以认为,通过对两人学术叙述的微观比较,以及对其时英国和其时中国学术背景的宏观对比,深入考察,我们也许可以发觉,“近代时期”的英国法学学者和中国法学学者,都存在着借助其他学科知识以推进法律概念理论深入阐述的学术动力。虽然,具体的原因可能各异,但是,近代时期的法学学术,特别是法律概念理论,都需要其他学科知识的某种铺垫,某种其他学科的一般“道理”的侧面支持。
正是在这个意义上,我们又能反向理解,为什么奥斯丁会在阐述法律概念理论的时候,除了边沁,还提到了洛克、霍布斯(Thomas Hobbes)、柏克(Edmund Burke)、马尔萨斯(Thomas R.Malthus)、魁奈(Francois Quesnay),并且较为细致、不断地讨论了他们的理论[182]。同样,我们又能反向理解,为什么丘汉平会在探讨与法律概念理论相关的法学问题的时候,除了梁启超,还提到了胡适、章太炎,对他们的观念也有论及[183]。
第二,法律概念理论的“重新书写”,因其是法学理论的根基部分的“另辟路径”,所以,自然需要其他学科知识的某种铺垫,至少,有时是需要这种学术叙述准备的。前面提到的庞德,即是明显的例子。另外凯尔森的法律概念理论,也是如此。为了论证法律性质与“基本规范”的相互关联,凯尔森讨论了伦理学的正义问题,并且深入说明正义问题如何是主观的、不可普适的。此外,凯尔森深入讨论了政治学的国家问题,说明法律与国家的关系,并非是“先有国家后有法律”,相反,两者是同一的。[184]除了这些,人们还能发现许多类似的例子。
其实,为了动摇法学学术既有的一种法律概念理论,借助其他学科知识循序渐进地潜入推论起点,自然是较为实用的一种学术策略。当然,人们完全可以找出没有经过其他学科知识从而论述新型法律概念理论的例子,比如美国的法律现实主义[185];同时,完全可以认为其他学科知识的启用和法律概念理论的变异,没有必然的联系。关于这点,是没有疑问的。但是,应当理解,至为重要的是,法律概念理论在法学中是个根本性的、起点性的问题,其天然地就和其他学科知识的理解总是纠缠在一起的。比如,若要阐述法律的性质,总要思考法律的起源,而起源问题,就涉及了社会、历史、经济、政治、哲学甚至宗教的知识。不同的社会、历史、经济、政治、哲学甚至宗教的知识,自然可以引发对法律起源的不同认识。由此,在法律的性质上,就会出现不同的观点或结论。暴力斗争的历史观、政治观,和社会契约的历史观、政治观,其所引发的不同的法律概念理论,也许就是很好的例子说明。
法律概念理论和其他学科知识的这种内在勾连,是深入理解奥斯丁和丘汉平以及其他近代、现代甚至当代其他各个民族国家法学人物的理论的重要途径,同时,也是理解1970年代以来学科交叉产生的法律概念理解的一个有益途径,比如,法律与文学(美国法律与文学运动)、法律人类学、法律社会学、法律政治学(批判法学运动)等,此外,又是理解法律概念理论和学术话语权力关系的一个关键途径[186]。
(七)
自然,在法律概念理论上,奥斯丁和丘汉平这样的法学学者对其他学科知识的运用,是不同于边沁和梁启超的。如前所述,前两者的目标是法律概念,后两者的目标可能是其他的社会理论。这点同样重要。这是区别法学的“百科全书叙述”和其他学科的“百科全书叙述”的关键。正是在这个意义上,在奥斯丁和丘汉平的知识叙述中,其他学科知识的“借用”“展开”“论辩”,实际上仅仅是构成了他们法律概念理论的另外一个学术空间,一个重要的学术空间,当然,其是辅助性的。