一、问题与思路
在本章中,我将以比较的方式,集中于法律概念理论的相关问题,去分析美国的早期实用主义法学,中国的早期左翼革命法学,它们与各自法学学术话语背景、社会政治背景的关系。
之所以进行这种分析,在我看来,是因为两种法学明显地存在不同的时候,又存在着颇值得注意的某些类似之处,特别是彼此之间存在着某些逻辑上的潜在沟通能力;而这种类似,尤其是潜在的沟通能力,从中国视角或者立场出发,由于在理论思路上前者可以为后者提供有益的补充,考察起来,是颇具启发意义的。为了深入理解这种类似以及潜在的沟通能力,当然,更为重要的是,为了深入理解这一“有益的补充”,将两种法学置于特定的历史实践背景中进行考察,又是必要的,从中,我们也许可以发现某种重要的历史逻辑和现实逻辑。
另一方面,我们也许可以发觉,两种法学在近现代历史中,比起其他法学理论来说,可能与社会政治法律实践背景的联系,是更为独特的,或者,是更为紧密的,两者对社会政治法律实践的“理论参与”,是更为积极的。
(一)
在前面一章中,我已经集中比较分析了美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学在法律概念理论上的不同,以及类似,特别是两者之间的潜在沟通能力,此外还有,为什么前者可以成为后者理论的一个“有益补充”。为使读者可以较为便利地理解本章的主题,我首先简要地概括一下前面一章的核心内容。
第一,从区别看,美国的早期实用主义法学提出了“法律是种预测”[3]的概念,通过这一概念,基本否定了“立法主义”的法律实证主义[4]的法律定义结构;中国的早期左翼革命法学,出于政治态度的立场,认为“法律是阶级意志的表达”[5],同时,认为“有产阶级的法律是需要推翻的”,也即“恶法非法”[6],从而以迂回的方式,既肯定了这种结构,也否定了这种结构。由此而来的结果之一,便是前者突出了“司法意志”,以及相关的“司法能动”的意义;后者,则大体上依然坚持了“立法意志”的概念,因而,没有“司法能动”的推论。另一方面,通过“预测”概念的有与无,前者强调了法律的“有用、有效”的工具主义;后者,则基本上关注“对谁有用、有效”。两者区别的关键,在于“阶级”概念。在后者法学中,国家和法律的阶级性,都是首先需要揭示的。
第二,从类似看,两者也部分、含蓄地保留了某些法律实证主义的观念(对于后者来说主要是形式方面的);同时,两者,也都强调了“社会动力学”意义上的国家权力运用和“社会需要”之间的特殊关联。美国的早期实用主义法学,认为“法律的预测并不是完全没有规律的”——因为,社会中的规则,并不是完全没有意义的[7]——从而并未彻底否定“立法主义”的法律实证主义。中国的早期左翼革命法学,如前所述,认为“有产阶级的法律(尽管阶级性质是要否定的)依然是法律”,因而,在一定意义上,也默认了这种法律实证主义。此外,前者认为,通过国家权力的司法能动的主要目标,是解决“社会需要”的问题[8];后者认为,法律革命的意义,正是在于满足以大多数民众意愿为标志的“社会需要”[9]。
特别值得注意的是,从潜在的沟通能力来看,无论“预测”的观念,还是“阶级”的概念,并未完全阻挡两者的可以走向对方的逻辑思路。因为,其一,“预测”的观念是以“社会职业”作为基础的[10],“阶级”的概念,是以“社会阶层”作为基础的,而“社会不同群体”的概念,可以将“社会职业”和“社会阶层”的意义勾连起来[11];其二,从前者的角度,对于法官这样的法律职业人物而言,“预测”不是纯粹的个体利益得失的估算(像诉讼中的当事人或者律师那样),其中,总会包含“社会政治利益的权衡”,因为,前者在自己的叙述中,并不否认法官审判过程中的“社会责任”[12]。而在法官的“社会责任”的前提下,“社会政治利益的权衡”,自然包括了社会不同阶层——进而言之有时是社会不同阶级——之间的利益权衡。于是,我们在前者理论中是可以发现“阶级立场”的分析思路的。从后者的角度,因为其时中国社会状况,以及法律实践具有自己的特殊性,“阶级”的分析,又需要在特定语境中加以展开,同时,这一分析还要为中国的具体法律实际提供现实有用的“前景”,于是,从“阶级立场”出发的“根据实际需要解决实际问题”,也是后者的自然而然的一个分析思路。就此来说,从中国角度的实践看,在两者可以相互走向对方的同时,前者的一些思路内容,可以成为后者的一个有益参照,或者补充。
第三,这样一个比较结果,或者一个“潜在沟通能力”的揭示,当然尤其是关于前者对后者的可能的有益补充的认识,提示了就法律概念而言的在两种法学之间的理论创新的可能性,其意义,是特别值得挖掘的。
第四,作为学说提出的主体,在前者中,霍姆斯、卡多佐、庞德等人的学说,是尤为突出的;在后者中,蔡枢衡、李达、张志让、朱怡庵的学说,可以认为是有代表性的。[13](https://www.daowen.com)
(二)
在本章中,我将尝试论证指出,就我的基本观点而言,当认为两种法学的法律概念理论是对法律实践以及其他社会实践作出回应的一种表现的时候,我们更应认为,恰恰是法律实践,以及其他社会实践,催生了它们;而且,在法律语境中,理论和实践是互为你我的,理论实际上作为“内在参与者”成了实践的一个组成部分。在近现代的历史中,从中国的视角出发,就美国的早期实用主义法学理论可以成为后者法学的有益补充而言,这点,可能是更有启发性的。
在考察“背景”时,本章将法学学术话语背景和社会政治背景分开加以讨论。之所以分开,主要不是考虑法学学术话语背景对一种法学理论而言是特殊的、直接的(就像有时人们容易认为的,经济学、政治学、社会学、哲学学术话语背景对一种经济、政治、社会学、哲学理论而言一样是特殊的、直接的),社会政治背景,对其而言则是一般的、(有时可能是)间接的;或者,在较为普遍的意义上,法学学术话语背景主要是对法学理论产生意义的,社会政治背景,不仅对法学理论,而且对其他理论,也都产生了意义。
之所以分开,主要是考虑,在近现代,我们可以看到世界法学流通的一个开始时期。在开始的时期,法学学术话语背景,可能是更为复杂的。因为,当本土法学初次遭遇域外法学,特别是从世界范围来看的时候,域外法学时常具有特别的刺激能力;此外,反向来说,域外法学时常特别容易成为本土某种法学主张——甚至某种法律主张——的一个论证来源[14];当域外法学在本土之内呈现纷然杂陈的时候,本土法学,则是本身可能尤为“众说纷纭”的(这当然不是在因果意义上来说的,见下文)。在近现代立法现代性的不断斗争的图景中,这是特别耀眼的。将法学学术话语背景独立出来,可以使人不会忽略主要通过立法体现出来的“法律现代性”这一特殊问题。
当然,以此作为基础,我依然在适当的时候,将两个背景联系起来。
(三)
另需说明的是,在本章中,我尝试深入分析这样三个关键问题:
第一,在近现代,甚至在普遍意义上,本土法学和域外法学的关系究竟是怎样的,这一关系,在法律实践的对应中,究竟具有怎样的谱系(在前面我已略提这点)?
第二,如果可以看到美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学不免是“思路多向”的、“时有内部断裂”的(我们的确可以看到,详见下文),那么,为什么会如此?
第三,在激烈的社会变迁背景中,就两种法学而言,“社会动荡”和“解决社会民众需要”之间,究竟存在着怎样的逻辑关联?
显然,第三个问题对今天的中国依然具有特别的意义。
我所运用的方法,简单来说,既是知识谱系学的,也是知识社会学的。