六、结论
作为结论,我需指出,本章从边沁对奥斯丁、梁启超对丘汉平的学术“影响”的分析出发,渐次分析了近代域外法学学术产生的不同方向的牵引拉力问题,进而,分析了具体法学知识和法律实践背景,对近代诸如奥斯丁、丘汉平这样的法学职业人物,所具有的意义,以及这些近代法学职业人物在其他学科知识上的“浅入浅出”“拿来所用”。
本章如此分析的根本目的,在于揭示,在近代法律概念理论的学术操作中,那种相对法律概念理论思考本身而言的“外围”性的学术语境,是一个必须给予深入研究的话语空间。在法律概念理论思考本身和外围学术语境之间,我们可以发觉,正像“法律是不能从其本身来理解的”一样,法律概念理论的生发、推进、演化,也是不能从其本身来理解的,至少不能仅仅从其本身来理解。深而言之,如果穿透法律概念理论,追根溯源,那么,可以见出其叙述机制中所映涉的社会话语实践和社会制度实践——当然包括法律实践——的深刻痕迹,从而见出纯粹的所谓“法学科学”的构想的“历史支撑缺席”的弊病,而且,还能见出历史社会学和知识社会学,在法学演变研究中的重要意义。
同时,通过法律概念理论思考本身和外围学术空间之间的考察,我们可以隐约地感到,近代以来,法律概念理论内部的各种生发、推进、演化的内容,和外部话语实践及制度实践的同样的生发、推进、演化的内容,其间可能存在着既互相依赖又互相制约的生动张力,它们,是互动的。外围的社会话语实践和制度实践,可以移动法律概念理论的新的边界,促进对法律的不同理解;反之,法律概念理论自身的改变,可以促使人们对其他社会话语实践和制度实践的新的认识,进而挑动两种实践的内部变迁。就后者言,现代美国法律现实主义的法律概念理论,即是例子。其引起了其他学科知识,特别是社会政治理论,对法律的重新理解,并且引起了法律实践的实用导向。自然,这是后面几章的写作目标了。
[1] [法]P.布尔迪厄:《国家精英》,杨亚平译,商务印书馆,2004年,第25页。
[2] 其具体内容,参见下文。
[3] 比如,在中国的中国法律思想和西方法律思想研究中,我们时常可以发现其中介绍人物的生平履历、其他学术思想等,但是,并不说明这些生平履历及其他学术思想与其法学思想的直接关系。
[4] 参见Hermann Kantorowicz,“Savigny and the Historical School of Law”,The Law Quarterly Review,53(1937),pp.326-343.
[5] 例子,参见[美]斯蒂文·J.伯顿主编:《法律的道路及其影响》,张芝梅、陈绪纲译,北京:北京大学出版社,2005年。
[6] 参见Wilfrid Rumble,The Thought of John Austin:Jurisprudence,Colonial Reform,and the British Constitution,London:The Athlone Press,1985,pp.9-59.其他相关研究见本章外文注释引文。
[7] 比如,坎特罗维茨非常注意围绕萨维尼的德国近代浪漫主义和德国近代法学职业需求的特点,研究霍姆斯的美国学者,特别注意与霍姆斯相关的美国实用主义实践特点,而兰博尔,则强调了与奥斯丁相关的近代英国“作坊式法律教育”的普通法特点。参见前引他们的著述。当然,也有个别学者,在“一国与他国的比较”中作出过努力,比如,凯格尔比较了近代美国法学学者斯托里(Josef Story)和德国萨维尼的学说及其背景,雷曼(Mathias Reimann)比较了萨维尼和美国法学学者卡特(James C.Carter)关于法典编纂的学说及其背景。但是,两人的比较带有明显的“仅仅予以历史说明”的倾向,没有将知识社会学的学术旨趣推入这一比较中。见Kegel,“Story and Savigny”,pp.39-66;Reimann,“The Historical School Against Codification:Savigny,Carter,and the Defeat of the New York Civil Code”,pp.95-119.
[8] 说明一点,“近代”一词,在我的研究中,不是就世界范围而言的一个普遍时间年代,而是针对各个民族国家本身发展而言的一个时间年代。所以,对其他民族国家比如英国而言是“现代”的时候,对中国而言,可能是“近代”。
[9] 见Jeremy Bentham,The Limits of Jurisprudence defined,ed.Charles Everett,New York:Columbia University Press,1945.
[10] 参见Jeremy Bentham,Of Laws in General,ed.H.L.A.Hart,London:The Athlone Press,1970,pp.1,21,22,54,58.另见Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,pp.88-90.有意思的是,人们没有怎么注意埃弗雷特编辑的版本。
[11] H.L.A.Hart,Essays on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory,Oxford:Clarendon Press,1982,p.108.
[12] [英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2002年,第367页。
[13] [英]哈特:《导言》,边沁:《道德与立法原理导论》,第xxxiii页。
[14] 《新民丛报》第4卷第5、6期。
[15] 在中国法学语境中,“法”字的语义分析总和法律性质的理解有着密切联系,人们容易认为前者是后者的重要前提。所以,我们可以发现许多中文的类似叙事。当然,在西方法学语境中,这种情形也是存在的。
[16] 见何炳然:《新民丛报》,载丁守和编:《辛亥革命时期期刊介绍》,北京:人民出版社,1982年,第148页。
[17] 梁启超:《梁启超法学文集》,范忠信选编,北京:中国政法大学出版社,2000年,第10、12页。
[18] 梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》(1904年),载《梁启超法学文集》,第121页。
[19] 后发表在《法学杂志》第5卷第2期,1931年12月。见丘汉平:《丘汉平法学文集》,洪佳期译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第26—31页。
[20] 见丘汉平:《法律之语源》(《法学杂志》第5卷第2期,1931年),载丘汉平:《丘汉平法学文集》,第29页。
[21] 丘汉平:《徒法不能以自行》(《法学杂志》第5卷第4、5期,1932年),载丘汉平:《丘汉平法学文集》,第40页。
[22] 丘汉平:《慎子底法律思想》(《法学季刊》第3卷第3期,1926年),载丘汉平:《丘汉平法学文集》,第60页。
[23] 丘汉平:《慎子底法律思想》,第61页。
[24] 比如,见丘汉平:《丘汉平法学文集》,第50、62、91、94—95页。
[25] 关于边沁对其时英国其他法律学者的影响,例子非常丰富,恕不例举。关于梁启超对中国其时法学学者的影响,可以注意另外一个比较重要的例子。1922年,吴经熊撰写了《法律的基本概念》一文(《改造》第4卷第6期),其中引述了梁启超的一些法律制度观点。见吴经熊:《法律的基本概念》,第10页。
[26] 见Rumble,The Thought of John Austin:Jurisprudence,Colonial Reform,and the British Constitution,p.17.
[27] Rumble,The Thought of John Austin:Jurisprudence,Colonial Reform,and the British Constitution,p.29.
[28] 刊载《法学季刊》第3卷第4期,1927年。
[29] 刊载《法学季刊》第2卷第8期,1926年。
[30] 见吴廷嘉、沈大德:《梁启超评传》,南昌:百花洲文艺出版社,1996年,第169—170页。仅仅是在1922年至1923年,梁启超曾在济南、上海、宁波等地讲学。见吴廷嘉、沈大德:《梁启超评传》,第168页。
[31] 亨利·吉罗、戴维·季维、保罗·史密斯、詹姆斯·索斯诺斯基:《文化研究的必要性:抵抗的知识分子和对立的公众领域》,黄巧乐译,载罗钢、刘象愚主编:《文化研究读本》,第85页。
[32] 康有为曾说,“凡天下之大,不外义理、制度两端……制度者何?曰公法,曰比例之公法、私法是也”。见康有为:《实理公法全书》,载《康有为全集》第1集,上海:上海古籍出版社,1987年,第276页。张之洞曾说,“法之变与不变,操于国家之权,而实成于士民之心志议论”。见张之洞:《劝学篇·外篇·变法第七》,郑州:中洲古籍出版社,1998年,第137页。
[33] 当然,这些现代和当代的法学理论,有时也和政治、伦理、社会和哲学理论有着联系,并非截然分离。
[34] 这里主要是指“法律概念的感性使用”。关于这一点,参见刘星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,第32—33页。
[35] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,pp.90-91,212-213,218-219.
[36] 参见丘汉平:《法治进化论》(《东方杂志》第34卷第9号,1937年),载丘汉平:《丘汉平法学文集》,第271—280页。
[37] 丘汉平:《徒法不能以自行》,第39页。
[38] 丘汉平:《法治进化论》,第271页。
[39] 参见Rumble,The Thought of John Austin:Jurisprudence,Colonial Reform,and the British Constitution,pp.31-33.
[40] 萨维尼提到了法律制度的“体系”和“自给自足”的问题,而且表达了一种观念:制定法一旦确立,习惯法一旦出现,则会自给自足,可以提供解决所有具体法律实际问题的答案。关于萨维尼的观念,以及两个学派如何从萨维尼的某些学说起步从而建立起来,参见Reimann,“Nineteenth Century German Legal Science”,pp.858-859,880-887.
[41] 参见Rumble,The Thought of John Austin:Jurisprudence,Colonial Reform,and the British Constitution,p.32.另见Wilfrid Rumble,“Introduction”,in John Austin,The Province of Jurisprudence Determined(Wilfrid Rumble ed.),New York:Cambridge University Press,1995,p.ix.奥斯丁曾对德国抽象化的思考,不以为然,他说,“我极为看中德国学者的著作,至为尊重德国学术界。但是,我不能欣赏,而只能原谅德国哲学的嗜好,这一嗜好就是晦涩、神秘和抽象”。见Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.I,p.325.
[42] 转引Janet Ross,Three Generations of Englishwomen:Memoirs and Correspondence of Mrs,John Taylor,Mrs.Sarah Austin and Lady Duff Gordon,London:J.Murray,1888,vol.Ⅰ,p.51.
[43] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,pp.333-334.
[44] Andreas Schwarz,“John Austin and the German Jurisprudence of his Time”,Politica,Ⅰ(1934),p.178.
[45] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.12.
[46] 见边沁:《道德与立法原理导论》,第133—139页。
[47] 见边沁:《道德与立法原理导论》,第249页以下。
[48] 边沁:《道德与立法原理导论》,第49页。
[49] 边沁:《道德与立法原理导论》,第57页。
[50] 丘汉平:《从西半球的法学说到三民主义的法理学》(《东方杂志》第35卷第1号,1935年),载丘汉平:《丘汉平法学文集》,第258页。
[51] 丘汉平:《从西半球的法学说到三民主义的法理学》,第253页。
[52] 丘汉平:《从西半球的法学说到三民主义的法理学》,第253页。
[53] 例如,丘汉平:《法律之语源》,第26—31页。
[54] 参见和磊:《梁启超感叹美国政治》,载《环球时报》,2003年5月19日第11版。
[55] 1898年发表于湖南《湘报》。
[56] 梁启超:《饮冰室合集·文集之一·论中国宜讲求法律之学》,北京:中华书局(影印版),1989年,第93页。
[57] 见孙宝瑄:《忘山庐日记》,上海:上海古籍出版社,1983 年,第549 页。彬彬(徐彬):《梁启超》,1929 年1 月26 —28 日《时报》,转引夏晓虹编:《追忆梁启超》,北京:中国广播电视出版社,1997 年,第18 页。
[58] 梁启超:《中国法理学发达史论》(1904年),载《梁启超法学文集》,第71页。
[59] 见梁启超:《饮冰室合集·文集之一·论中国宜讲求法律之学》,第93页。
[60] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.334.
[61] 丘汉平:《罗马法序》(1937年),丘汉平:《罗马法》,朱俊勘校,北京:中国方正出版社,2004年。
[62] 参见伍达德:《威廉·布莱克斯通爵士与英美法理学》,第72页以下。
[63] William Holdsworth,A History of English Law,London:Methuen,1938,vol.Ⅻ,p.77.
[64] Kegel,“Story and Savigny”,p.39.
[65] Mollnau,“The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation”,p.83.
[66] 关于萨维尼的情况,参见Kantorowicz,“Savigny and the Historical School of Law”,pp.330-331.
[67] 参见Rumble,The Thought of John Austin:Jurisprudence,Colonial Reform,and the British Constitution,pp.28-29.
[68] 参见伍达德:《威廉·布莱克斯通爵士与英美法理学》,第81页。
[69] 关于这个问题,可参见李贵连:《沈家本评传》,北京:法律出版社,2000年,第357—372页。
[70] 1930年代,孙晓楼等一批法学学者集中讨论了法律教育问题,强调了“理论教育”的重要。这间接说明了当时的法律教育状况。参见孙晓楼等:《法律教育》(1935年),王健编校,北京:中国政法大学出版社,1997年。
[71] 参见林文琴:《法学精义》,上海:泰东图书局,1920年,第40页。
[72] 见丘汉平:《现代法律哲学之三大派别》(《法学季刊》第2卷第8期,1926年),载丘汉平:《丘汉平法学文集》,第145页。
[73] 众所周知,康德曾说,法律就是一个人的自由可以和他人的自由共存的外在条件。参见[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆,1997年,第40—41页。萨维尼也认为,法律是一种限制,限制个人自由的范围。见Friedrich Karl von Savigny,System des heutigen römischen Rechts,Berlin:Veit und comp.,1840-1849,vol.Ⅰ,S.331-332.
[74] 参见Kegel,“Story and Savigny”,p.43.
[75] Friedrich Karl von Savigny,Vermischte Schriften,Berlin:Veit,1850,S.181.转引Herman Klenner,“Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin”,American Journal of Comparative Law,37(1989),p.79,n.42.
[76] 参见Hommes,Major Trends in the History of Legal Philosophy,p.208.
[77] Reimann,“Nineteenth Century German Legal Science”,p.839.
[78] 此外,从这一结论出发,我们还能深入理解一个近代时期,当然包括现代甚至当代,有时存在的现象:各种法律概念理论不断催生。实际上,随着各个民族国家的交往,各种语言的共享,一个民族国家内部的法律概念理论,有时是会渗入其他民族其他国家的同类理论因素,从而促使新型的或者带有新型叙事方式的理论观点不断呈现。
[79] 参见“Disposition of Property by Will-Primogeniture”,The Westminster Review,2(1824),pp.503-553.
[80] “Joint Stock Companies”,in Great Britain Parliament(ed.),Parliamentary History and Review:Containing Reports of Proceedings of the Two Houses of Parliament during the Session of 1825,London:W.Wilson,1826,pp.709-727.
[81] James Whitman,Legacy of Roman Law in the German Romantic Era:Historical Vision and Legal Change,Princeton:Princeton University Press,1990,p.85.
[82] 参见Sarah Austin,“preface”,in Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,p.4.
[83] 比如剑桥大学图书馆所藏该书初版就是这样标注的。
[84] 《法学季刊》第4卷第7、8期,1931年。
[85] 上海:法学编译社,1933年。
[86] 上海:商务印书馆,1935年。
[87] 丘汉平:《罗马法》,第4—5页。
[88] 丘汉平:《罗马法》,第367页。
[89] 见周枏的回忆《我与罗马法》,载http://law-thinker.com/show.asp?id=2117,2005年6月10日访问。
[90] 见丘汉平:《罗马法》,第2—3页。
[91] 见Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.I,pp.102-103.(https://www.daowen.com)
[92] 见Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.I,pp.100,284-285.
[93] 见Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,pp.90-91.
[94] 边沁:《道德与立法原理导论》,第268页。另见Bentham,Of Laws in General,p.58.
[95] 关于这个问题的对奥斯丁的细致批评,参见Hart,The Concept of Law,pp.36-38.
[96] 见边沁:《道德与立法原理导论》,第360—361页。
[97] 见Bentham,Of Laws in General,p.310.
[98] 边沁写过诸如《民法与刑法论》之类具体部门法的著述,参见哈特:《导言》,边沁:《道德与立法原理导论》,第ii页。
[99] 见丘汉平:《法学通论》,北京:中国方正出版社,2004年,第12、86、95—97、103—110、113—119页。
[100] 就法律实践看,梁启超仅仅于1913年9月至1914年2月任民国政府司法总长;1926年9月曾任民国政府司法部司法储才馆馆长。其总是拒绝当时政府的法律官员的任命聘请。关于这些情况,参见吴廷嘉、沈大德:《梁启超评传》,第164—169页。
[101] 人们可以将其与凯尔森和哈特的理论进行比较,以发现这一点。参见凯尔森:《法与国家的一般理论》;Hart,The Concept of Law.
[102] 见Austin,Lectures on Jurisprudence,vol.Ⅰ,其中相当一部分内容,在于解释功利主义问题,尽管,解释的目的在于说明其与立法的关系。
[103] 1842年,奥斯丁撰写过一篇对李斯特(Friedrich List)《政治经济学的国民体系》(The National System of Political Economy)的评论文章,见Rumble,“Introduction”,in Austin,The Province of Jurisprudence Determined(Wilfrid Rumble ed.),p.xxix.
[104] Rumble,The Thought of John Austin:Jurisprudence,Colonial Reform,and the British Constitution,p.46.
[105] 上海:智民书局,1926年。
[106] 永安:福建省经济建设计划委员会,1941年。
[107] Fridrich Karl von Savigny,Das Recht des Besitzes,Giessen:Bey Heyer,1803.
[108] Fridrich Karl von Savigny,Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,Heidelberg:Mohr und Zimmer,1814.
[109] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅱ,pp.666-667.
[110] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.53.
[111] Fridrich Karl von Savigny,System des heutigen römischen Rechts,1840-1849.
[112] Fridrich Karl von Savigny,Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter,Heidelberg:Mohr und Zimmer,1815-1831.
[113] 见Klenner,“Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin”,p.68.
[114] [美]凯瑟琳·皮尔士·韦尔斯:《小奥利弗·温德尔·霍姆斯和威廉·詹姆斯》,载伯顿主编:《法律的道路及其影响》,第265—266页。
[115] 韦尔斯:《小奥利弗·温德尔·霍姆斯和威廉·詹姆斯》,第266页。
[116] Oliver Wendell Holmes,The Common Law,Boston:Little,Brown,1881.
[117] John Dewey,“Logical Method and Law”,The Connell Law Quarterly,10(1924),pp.17-27.当然还有其他法学论文。
[118] 《法学季刊》第2卷第6期,1925年。
[119] 《法轨》第1卷第2期,1934年。
[120] 《法律周刊》第1卷第1期,1923年。
[121] 《法轨》第1卷,1933年。
[122] 《中华法学杂志》第2卷第8期,1931年。
[123] 《社会科学季刊》第3卷第3期,1925年。
[124] 上海商务印书馆,1931年。
[125] 见李贵连、孙家红、李启成、俞江:《百年法学——北京大学法学院院史(1904—2004)》,北京:北京大学出版社,2004年,第146页。
[126] 见中共临澧县委宣传部:http://www.linli.cn/llxx/news/view.asp?NewsID=5& classID=5,2004年10月7日访问。
[127] 《清华学报》第9卷第2期,1934年。
[128] 《社会科学季刊》第1卷第2期,1930年。
[129] 《社会科学季刊》第1卷第3期,1930年。
[130] 参见谢振民:《中华民国立法史》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第906—907页。
[131] 见李贵连、孙家红、李启成、俞江:《百年法学——北京大学法学院院史(1904—2004)》,第147页。
[132] 例如,众所周知,哈特曾执律师业务,德沃金担任过法官助理。
[133] 奥斯丁讨论过马尔萨斯(Thomas Robert Malthus)的人口论,还有魁奈(Francois Quesnay)的政治经济学,见Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.I,pp.129,280.
[134] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.107.
[135] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.107.
[136] 参见Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,p.107以下。
[137] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,pp.220-221.
[138] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.Ⅰ,pp.220-221.
[139] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.I,p.222.
[140] 奥斯丁将法律概念分为若干类,认为其中“实际存在的由人制定的法”(positive law)是标准意义上的法。见Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.I,pp.103,219.
[141] 丘汉平:《慎子底法律思想》,第53—54页。
[142] 丘汉平:《慎子底法律思想》,第55—56页。
[143] 通译为《国民财富的性质和原因的研究》(郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1974年),即《国富论》。
[144] 丘汉平:《慎子底法律思想》,第56页。
[145] 丘汉平:《慎子底法律思想》,第59页以下。
[146] 见Walker,The Oxford Companion to Law,pp.147,240,527,549.
[147] 康雅信:《培养中国的近代法律家:东吴大学法学院》,第258页。
[148] 《北京大学月刊》第1卷第2期。
[149] 《北京大学月刊》第1卷第6期。
[150] 《法学季刊》第1卷第3期。
[151] 《法学季刊》第1卷第5期。
[152] 上海:金粟斋译书社。
[153] 文史哲学者,1921年在《东方杂志》第16卷第18期发表《近代法律思想之进化》。
[154] 经济学者,1920年在《东方杂志》第17卷第20期发表《法律世界中之中国》。
[155] 天津:天津丙午社,1904年。
[156] 武汉:湖北法政编辑社,1905年。
[157] 武汉:湖北法政编辑社,1905年。
[158] 蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,北京:清华大学出版社,2005年,第87、90、94、95页。
[159] 杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,艾永明、陆锦壁编,北京:法律出版社,2005年,第142页。
[160] 比如,我们可以注意矶谷幸次郎《法学通论》(王国维译,上海:金粟斋译书社,1902年)、铃木喜三朗《法学通论》(震生译,上海:广智书局,1902年)、熊谷直太《法制泛论》(范迪吉等译,上海:会文学社,1903年)、奥田义人《法学通论》(卢弼、黄炳吉译,东京:清国留学生会馆,1907年)。蔡枢衡曾说,其时“为时较早,人数较多者,厥为日本。坊间之法学著作,姑勿论其品质,其什九出于日本出身者之手,知者咸能道之”。见蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第99页。
[161] 沈家本:《法学会杂志序》,载《法学会杂志》第1卷第1号,1913年,转引李贵连:《沈家本评传》,第380页。
[162] 《法评》第13—22期,1923年。
[163] 《法律周刊》第11期,1923年。
[164] 《政法月刊》第3卷第1期,1923年。
[165] 《政治月刊》第3卷第2期,1923年。
[166] 《法律周刊》第26期,1923年。
[167] 《法律周刊》第28—29期,1923年。
[168] 《法学季刊》第2卷第3期,1925年。
[169] [美]庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年,第13页。
[170] 见庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,第37页。
[171] 见[德]司丹木拉:《现代法学之根本趋势》,张季忻译,陈灵海勘校,北京:中国政法大学出版社,2003年,第155—160页。
[172] 1926年,丘汉平在一篇文章提到了“美国法家庞德实为彼邦此派之巨子,其说可详于《社会学的法学之范围及主旨》”。同年,丘汉平提到,“关于舒氏(即施塔姆勒)的学说大纲,北京朝阳大学有出版了一本很薄的册子,著者是李忻先生,我也曾经略看了一篇……”,而且,将施塔姆勒的文章翻译过来,称《正法的概念》。见丘汉平:《丘汉平法学文集》,第154、170、229页。
[173] 杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,第139—140页。
[174] 吴经熊:《法律哲学研究》,第5页。
[175] 引言为威格摩尔的表述,见吴经熊:《关于现今法学的几个观察》,吴经熊、华懋生编:《法学文选》,第90—91页。
[176] 参见吴经熊:《超越东西方》,周伟驰译,雷立柏注,北京:社会科学文献出版社,2002年。
[177] 丘汉平:《法律教育与现代》(《法学杂志》第7卷第2期,1934年),载丘汉平:《丘汉平法学文集》,第330页。
[178] 丘汉平早期晚期都撰写过经济方面的著述,见前文。
[179] 比如撰写了《美国之统一与法治》(上海:胜利出版社,1945年)。
[180] 见丘汉平:《〈历代刑法志〉自序》(丘汉平:《历代刑法志》,上海:商务印书馆,1938年),载丘汉平:《丘汉平法学文集》,第100—102页。
[181] 梅汝璈:《现代法学之趋势》(《法律评论》第435、436期合刊,1932年),载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(基础法律篇),北京:法律出版社,2003年,第440页。
[182] Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,vol.I,pp.84,119,120,129,149,200-205,234,280.
[183] 见丘汉平:《丘汉平法学文集》,第27、51、88、95—98页。
[184] 见凯尔森:《法与国家的一般理论》,第203—213页。
[185] 这一学派,主要是从复杂的司法判决入手,建构新的法律概念理论。至于有的评论著述提到的、影响这一学派的理论因素,还有其他诸如心理学的学科知识,比如,在弗兰克(Jerome Frank)理论中看到的关于“潜意识”的心理学理论,我认为,这不是一个“经过”其他学科知识“建立”的问题,而是一个借用辅助性的知识给予说明的问题。关于这点,可以参见Brian Leiter,“Legal Realism”,in Dennis Patterson(ed.),A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory,Oxford:Blackwell Publishers Ltd.,1969,1999,pp.261-279.
[186] 关于这个问题,将另文撰述。这个问题主要涉及学科的话语霸权问题。