近代时期其他学科人物对法学人物的影响
(一)
1945年,埃弗雷特(Charles Everett)发现了边沁1782年撰写但未出版的重要著述——《法律概论》(Of Law in General),将其手稿以《法理学的界定》为题出版[9]。1970年,哈特再次将其编辑出版。在哈特编辑的版本中,人们终于广泛地清楚发现边沁细致地讨论了诸如义务、制裁、作为、意图、动机、自由等重要的法律概念。尤为重要的是,边沁讨论了法律的基本性质,指出法律的根本特征,在于主权者的命令。边沁所展开的诸如义务、制裁等一般法律概念的讨论,以及法律根本特征的讨论,非常类似人们熟知的奥斯丁的讨论。几乎和后者一样,边沁提到了法律、命令、义务、制裁是一个事物的四个方面;提到了,法律是以制裁作为后盾的命令,是以主权者的意志作为根据。[10]所以,哈特认为,在边沁这部著述中:
其所呈现的和在奥斯丁的《法理学的范围》(The Province of Jurisprudence Determined)以及《法理学讲演录》(Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law)中人们所看到的,如出一辙。因为,像奥斯丁的学说一样,边沁的理论,也是法律命令说,其中,核心概念就是那些主权、命令之类的概念……只是,边沁更为细腻而且游刃有余地说明了相关思想。[11]
当然,边沁在1789年出版的《道德与立法原理导论》中早已提到:
被承认有权制定法律的个人或群体为法律而制定出来的任何东西,俱系法律。假如奥维德的《变形记》是如此制作出来的,那它就该是法律了。[12]
所以,哈特后来补充提到,《法律概论》中“不同凡响的内容以浓缩扼要的方式,体现在《原理》(即《道德与立法原理导论》——本书笔者注)于1789年出版前夕边沁所加的长篇末注之中”[13]。
(二)
1905年,梁启超在自己创办的《新民丛报》上发表了《中国法理学发达史论》[14]。在这篇论文中,有如边沁一样,梁启超细致地分析了法律概念的各种问题,尤其详尽地分析了中文“法”字的语源[15]。梁启超有关中文“法”字语源的分析,今天学者是颇为熟悉的,其中包括了“法”字与“刑、律、典、则、式、范”等字的语义关系的讨论。如果翻开今天中国法理学的主要著述,那么,我们可以发现,其中内容总和梁启超的叙述有着许多类似之处。在较早时期,梁启超另外发表过《论立法权》一文[16]。在《论立法权》中,梁启超指出,“国家者,人格也(有人之资格谓之人格)。凡人必有意志……国家之意志何?立法是也”,“夫立法者,国家之意志也”[17]。和边沁的看法颇有类似的是,梁启超也曾说过,“法律者,统治之要具也。为主治者而立,非为受治者而立”,“主治者复以其意之所是非,制为禁令,而一国人皆有服从之之义务”[18]。
如果认为在奥斯丁的学说中可以发现边沁的影响,那么,在丘汉平的理论中,我们也能看到梁启超的影响。1931年,丘汉平将在暨南大学的一次演讲撰写为论文,称《法律之语源》[19]。在这篇论文中,梁启超有关“法”字起源的分析,得到了极为相像的模仿。丘汉平同样提到了“法”字与“刑、律、典、则、范”等字的关系,甚至援引了梁启超有关“法”字渊源分析的一段原文[20]。在《徒法不能以自行论》一文中,丘汉平指出,法律的出现,源于优劣阶层的相互关系。作为一种工具,法律总是优势阶层,或说统治阶层,为维护现存社会秩序所需而利用的。所以,“法律之唯一作用,在于寻求社会安宁而已矣”[21]。在丘汉平的叙述中,梁启超的“主治者”和“受治者”的关系,转换为了“优势阶层”和“劣势阶层”的关系。就法律的性质而言,丘汉平则类似地认为,“法律是人创制的”[22],同时也相信制裁是“法律的固有性(inherent nature)”[23]。如此,丘汉平基本上是重述了梁启超在《论立法权》中的主要观念。此外,在丘汉平的另外一些著述中,我们也能看到丘汉平时常引述梁启超的言说。[24]
在此,提到丘汉平的法律观点,自然是因为其和奥斯丁的法律观点具有一定的相似性,正如梁启超和边沁有着类似一样。他们,首先都将法律思考的出发点,放在了社会权力优势阶层的“立法”上。从近代乃至现代来看,这是最为常见的认识、理解法律性质的一种观念,也和前面三章分析的“工具性”法律概念一样,最为容易为人不知不觉地所使用、所认同。
(三)
在我看来,首先值得注意的是边沁和梁启超对于近代法学职业人物的“类似”影响。众所周知,从广义的现代学术知识分类来看,边沁可能首先是伦理、政治还有哲学学者,没有人会否认,边沁首先是在这些知识领域内具有学术影响的。人们对其记忆最深的,恐怕就是伦理学、政治学上的功利主义。同样,梁启超可以首先说是社会思想、政治思想的学者。在中国近代史中,梁启超早期的激进变革观念的影响十分广泛。于是,他们对法学学者的话语引导作用,就是一个必须给予关注的重要问题。[25]
就微观言,奥斯丁和边沁的师生关系,是众所周知的。奥斯丁不仅听过边沁讲课,而且和边沁有过许多私下交流。同时可以提到的是,人们后来发现,奥斯丁曾经十分崇拜边沁的个人魅力。他曾表示,自己尊敬边沁,深信其理论的重要,而且自己对其心怀宗教式的崇拜,所有这些感受一日未曾减少。[26]于是,奥斯丁接受边沁的某些法律理论,似乎是自然而然的。此外,当年在奥斯丁被伦敦大学(University College,London,当时新建)聘为法理学与国际法讲座教授的时候,正是因为奥斯丁已经表现出了信奉功利主义,所以,边沁颇为兴奋,同时予以协助,而在筹建伦敦大学的过程中,由于许多边沁主义分子——比如密尔(James Mill)和格罗特(George Grote)——发挥了十分重要的作用,这一聘任才会得以成功。[27]这一教职聘任的过程,从侧面似乎也能说明,奥斯丁和边沁的法律理论有着某种承继关系,是顺理成章的。
但是,丘汉平并未像奥斯丁那样和梁启超有着密切师生关系。从目前的资料,很难看到丘汉平和梁启超曾有直接的相互交流。1904年,当梁启超撰写《中国法理学发达史论》的时候,丘汉平则在缅甸刚刚出生。1926年左右,当丘汉平在上海东吴大学法律学院开始系统研究一般法学理论,而且开始撰写《法律思想的性质》[28]和《现代法律哲学之三大派别》[29]的时候,梁启超已在清华国学研究院担任导师,另任北京图书馆馆长,并且已经不太关心法学问题[30]。1929年,当丘汉平在美国乔治·华盛顿大学获得法学博士学位的时候,梁启超去世。此外,既然没有直接的相互交流,梁启超在丘汉平的学术历程中,也就未曾扮演任何协助角色。
奥斯丁和丘汉平在微观语境中的差异,并未影响边沁对奥斯丁、梁启超对丘汉平的理论吸引的差异,并未导致奥斯丁对边沁、丘汉平对梁启超的敬佩的差异。毕竟,从丘汉平不断引述梁启超的思想看,丘汉平像奥斯丁一样,对当时具有重要影响的梁启超,十分仰慕。
(四)
于是,其他方面的因素就是需要考察的。在此,人们当然可以立刻想到,近代是个社会各个层面激烈变迁的历史时期,其中,社会政治经济问题,具有举足轻重的中心主导势态,处于近代变迁中的各个民族国家,都需要面对经由各类交往,比如殖民与被殖民、追随与被追随,甚至形式不断变幻的“战争”,包括本民族本国家内部的迅速变革,来调整自己的社会政治经济策略,或者富国强兵,或者鼎故革新。在这种语境中,社会政治经济理论的代言人,自然拥有理论和思想的号召力,从而对其他领域的学科知识产生重要影响。亨利·吉罗(Henry Giroux)等人就曾说过,这类代言人,自然是会抵抗自己社会中“令人窒息的知识和实践。抵抗的知识分子可以为将对于被压迫情景的改革性批评作为出发点的人们提供道德的、政治的、教学的领导权”[31]。如果影响者和被影响者之间有着某些实际的私人学术承传联系,那么,这样的号召力,也将发挥更为明显的作用。
大致来说,这种看法是正确的。然而,对于法律概念理论来说,这也许仅仅是问题的一个方面。从另外角度看,更为重要的是,在近代学术思想中,法律概念理论本身并不像现代特别是当代的法律概念理论那样深入复杂、层次丰富,尤其具有法学职业化的学理内容。换言之,在近代和现代之间,特别是在近代和当代之间,可以发现一个关于法律概念理论的“专业分野”。这也许是理解“影响存在”的另一途径。
首先,在现代和当代中,随着法律职业包括法学职业的纵深发展,以及法学学术自身的不断推进,法律概念理论,已经逐步拥有了展示学科边界意义的话语机制。这意味着,法律概念理论,其本身如果经由“权威”或者“经典”产生影响,那么,一个首要条件往往可能就是这种“权威”或者“经典”属于“法学职业内部性质”的,是由一个或者几个特定的法学职业内部成员推出的,而且,需要具体细微的法律制度实践的经验支持和法学专业化的特征支持。比如,在现代和当代,欧洲大陆凯尔森的法律概念理论,英语国家哈特的法律概念理论,就是如此。两者的理论,大致来说,和精微的法律制度背景和法学专业背景,有着密切勾连,是在这些背景中产生“权威”和“经典”意义的。法学职业,对其接受,首先也是因为其本身就是“法学职业内部生产的”。相反,近代时期,因为法律职业,特别是法学职业本身,正处于萌芽阶段,法律概念理论的论证机制通常并不十分精深,并不具有特别的法学专业印记,而且,在法律概念理论上,法学职业操作和其他学科职业操作的界限,并不清晰分明。因此,初期阶段的法学职业成员接受其他学科或者百科全书式的学者关于法律概念的理论,也就不是特别奇异的事情,“法学职业内部性质”或者“法学职业内部生产”,也就无法成为“影响出现”的一个首要条件。
其次,我们另外可以认为,近代的法律概念理论的分析阐述,在更多情况下,是和政治理论、伦理理论、社会理论还有哲学理论联系在一起的,甚至可能是后面这些理论的一个组成部分;而现代,尤其是当代的法律概念理论的分析阐述,则基本上是和具体法律制度理论与实践联系在一起的,是试图抽象概括地解释现实法律制度与实践的。比如,人们熟知的西方近代启蒙时期的诸如洛克(John Locke)、孟德斯鸠、卢梭、黑格尔(Georg W.F.Hegel),包括边沁等人的法律概念理论,显然更多是和其时的政治、伦理、社会和哲学理论联系在一起的;而中国近代变革时期的康有为、张之洞,包括梁启超等人的法律概念理论[32],同样是和当时的政治、伦理、社会和哲学理论紧密相关的。这些人物的法律概念理论,尤其可能是他们自己另外理论的一个构成要素。与此不同,西方现代和当代的诸如施塔姆勒、庞德(Roscoe Pound)、惹尼(Fran?is Gény)、拉兹(Joseph Raz),以及前面提到的哈特的法律概念理论,与其所处时代的具体法律制度实践,有着彼此映射的相互关系;而中国现代和当代的比如蔡枢衡,还有新中国成立以来特别是1980年代以来的从事法学研究的学者的法律概念理论,也和中国当时以及现在的具体法律制度实践,有着彼此呼应的相互勾连。这些现代和当代的法律概念理论,又在试图以普遍方式解释法律制度实践。[33]
在这个意义上,近代法律概念理论,与现代尤其当代的有所不同,不论是谁者提出的,大体都能具有“可以普遍通约”并且为人容易理解的话语特征。这对初期法学职业阶层而言,也是如此。也是在这个意义上,我们就能深入明晰,近代诸如边沁、梁启超这样的重要社会政治理论学者,可以在提出不带有“专业障碍”的法律概念理论的同时,经由自己的社会政治学术角色的独特意义,来影响他者的法律概念的基本理解,特别是处在法学职业萌发阶段的诸如奥斯丁、丘汉平这样的法学学者。其实,就影响产生的学术空间看,在此,我们可以发现关于中西近代法学思考的学术背景的一个共有特征:在法律概念理论上,近代时期,社会政治学术角色的影响,也许正是通过“不带专业障碍”这一现实得以实现的。
(五)
当然,这一分析并不意味着现代,尤其是当代,其他学科的重要人物,比如西方的哈耶克(Freidrich Hayek)、罗尔斯(John Rawls),中国的费孝通,对于法学学者的法律概念理论无法产生影响,或者,没有提出“可以普遍通约”的法律概念理论。事实上,他们对中西法学职业意义上的学者,产生了不可忽视的引导作用,而且提出的法律概念理论对于法学学者而言,也是容易理解的。但是,我们首先应当注意,诸如哈耶克、罗尔斯、费孝通的理论,因为特定学术分工而产生的现代学科标记已经较为明显,所以,总是具有特定的学科目标,突出了学科本身的“自我”意识,也所以,哈耶克的推论方向,更为集中瞄向了经济学和政治学,罗尔斯更为集中瞄向了政治学和伦理学,费孝通更为集中瞄向了社会学和人类学。他们不是百科全书化的,或者基本上不是百科全书化的。这意味着,他们的主要学术目的之中,并不包含在法学中详尽阐述分析法律概念理论的学术意图,这与近代诸如孟德斯鸠之类的学者,有着基本区别(比如孟德斯鸠就专门提出了法律的概念,同时又在专门细致研究政治学的相关理论)。其相关的法律概念理论,是附带性的,“附带”的意义在于法律概念的一般、感性的使用[34],从而走向自己学科的主要目标。其次,我们应当注意,这些学者的法律概念理论的影响,其出现的背景,相对而言,不是世界整体意义上的民族国家相互激烈对撞,以及由此而来的民族国家内部激烈动荡;相反,其背景,主要是这些对撞和动荡基本消失而意识形态观念及学术思想持续活跃的政治/思想二元分离。因此,他们对法学学者的影响,与近代相区别,更多不在于法律概念本身的“性质”方面,而在于通过与法律概念本身的“性质”相关的法律作用、法律特征的学术分析,来渗入法学学术。
自然,这一分析也不意味着边沁对奥斯丁、梁启超对丘汉平的影响,与其他因素没有关联。其他因素同样是可以辨明的,而且也是需要辨明的。这一分析,仅仅意味着如此理解这种影响的机制,可能是比较深入的,在宏观理解和微观理解之间可能可以建立一个“时代意义的法学职业上”的中观语境把握,从而为近代法律概念理论,甚至其他法学理论提供一个可能更为贴近“法学本身”的理解思路。