一、问题与方法
一般而言，针对近现代法律概念理论的变迁，学者的研究，是通过对法学主体个人思想进行叙述来实现的。当然，人们也会考虑法学个人的思想在广泛法律学说背景中的地位和作用，并且，由此出发，去书写个人思想构成的法律理论历史。另一方面，这种研究，通常也会概括性地提到法学学者个人的生平履历，以及其他相关学术观念，以此暗示个人的生活实践和学术实践之间、其他学科辅助学术实践和法学学科主要学术实践之间，存在的相互关联，尽管，在很多情况下，我们不易发现其中应当直接揭示的“直接关联”[3]。
（一）
应该承认，1930年代以来，西方有些学者注意了近现代法学个人的学术思考和各种复杂的周边语境的相互关系，并且，将其融会贯通，以此希望开辟近现代法学研究的另外途径。比如，1937年，德国学者坎特罗维茨（Hermann Kantorowicz），专门研究了萨维尼的法学思考和当时德国复杂环境，特别是学术环境的相互关系，而且，从中揭示了德国历史法学本身——尤其是萨维尼的法学理论——的历史性和“戏剧性”。[4]1990年代，一批美国学者，专门研究了霍姆斯的法学理论和其各种生活实践以及其他相关学术实践的相互关联，详细分析了霍姆斯的思想和这些实践的紧密联系。[5]此外，美国学者兰博尔（Wilfrid Rumble），近来也深入研究了奥斯丁分析法学理论和英国近现代复杂的学术历史之间，以及其分析法学理论与其个人经历之间，存在的相互关系。[6]所有这些知识社会学式的研究，特别是前面提到的学者的相关研究，是有意义的，也是具有启发性的。
但是，所有这些研究的一个共同问题，则是没有将知识社会学式的研究在“一国与他国的比较”中加以展开，而是通常仅仅注意了“一国国内”的有关内容。其所带来的深层问题，则是我们容易不知不觉地得出“近代法学思考时常具有民族国家特点”的简单结论[7]。
（二）
在近代法学的变迁中，两个重要背景是值得注意的。第一，近代时期，是现代社会法律职业分工开始逐步实现的历史时期。第二，近代时期，是民族国家法律思想、制度开始深入相互交往的一个过程。
第一个背景意味着，近代法学和社会法律职业分工的某些模糊状态，可能有着微妙关系。近代法学，尤其是法律概念理论，因此和其他周边的社会科学理论思考及周边的法律思考——比如部门法思考——有着相互裹挟的关系。第二个背景意味着，一个地方的近代法学和另一个地方的近代法学，可能是互动的。用其他方式来说，在一个地方的近代法学中可能可以看到另一个地方的近代法学；反之亦然。第一个背景和第二个背景又是相互关联的。这是在说，社会法律职业分工的模糊，随着民族国家法律思想、制度的交往，其中，可能也包含着“全球逐渐普遍”的问题，也即我们可能可以看到更多的法律思想制度的彼此类似，而非彼此相异，这些类似，又有“世界流动”的意义。(https://www.daowen.com)
通过“一国与他国的比较”研究，对这两个重要背景所映射的复杂问题，我们可以加深对其所展开的深入理解，特别是对由其而来的近代法学思考的深入理解。通过比较，也许我们可以发觉，就近代而言，从法律思想以及制度的类似性出发去理解“中西法律文化关系”，要比从相异性出发，更为真实，更有意义。这对以法律为考察对象的思考路径而言尤其如此。
（三）
比较应当既是微观的，也是宏观的。我的研究主要放在微观比较，也即通过法学人物思想及其微观语境进行比较。当然，我的研究也会兼及宏观比较。
本章选择英国学者奥斯丁和我国民国时期学者丘汉平的法律概念理论作为微观比较的视点，主要因为，笔者认为，通过两者各自的理论及其各自附着的细节语境，可以经由“近距离观察”的方式，更为清晰地认识“不同地方”法学思考的某些共有微观机制；另外因为，笔者认为，在上述提到的两个重要背景意义上，两者理论，特别是其微观语境，具有相当的类似性，在某种程度上可以凸显近代中西的“共同法学特征”，从而，可使我们更为便捷地深入洞察“近代世界法学的某种共同状态”[8]。当然，正如在比较学术中通常所能感觉的，仅仅因为两者具有一定或者较多的相似性而进行比较研究，是危险的。因为，在众多的其他经验材料中，总能发现大量的差异性；差异性，又能反向对抗所要论证的相似性。比较研究，从而容易落入缺乏根基的自话自说的浮泛陷阱。在这个意义上，我的研究，将会注意作为微观比较视点的“中心”资料和视点之外一般“外围”资料（比如其他法学人物或其他思想人物的观念）的相互印证。
需要补充的是，通常认为，奥斯丁是个“世界重要”的法学人物，丘汉平，充其量也仅是“中国重要”的法学人物，故而，比较两者可能缺乏基本的对等平台。在我看来，比较何者不是关键，关键在于比较结果是否可以提供至少是部分的更为深入的、更为清晰的对问题的理解。就此来说，有如前面提示的，我的确认为，而且在本章中将要论证，比较两者，可以推进对近代法律概念理论变迁机制在具体层面上的某些深入把握。同时，与此相关，对“近代中的中西”比较而言，奥斯丁和丘汉平的思想，就世界范围来讲，是否具有典型性可能会引起人们的某些疑问。但是，何为典型，可能是个见仁见智的问题，而且是个从何种角度切入，比如，从西方角度或者中国角度切入，得以主张以及得以确认的问题。此外，典型意义固然是重要的，然而，在比较中，关键的问题在于是否可以通过比较来发现不论典型中还是普通中都存在的深层意义。所以，也如前面所提示的，重要的是比较目的，以及比较结果，而非比较对象。当然，比较对象的选择自然不是随意的。
（四）
另外，特别需要说明的是，本章的比较，属于“学说外围语境”的比较。这里的意思是说，本章着重比较作为研究对象的“思想”的外部资源。这种比较的视点，将在“思想”的周边因素上逐步巡回。
之所以如此比较，一是因为，以往的法学思想的比较研究，缺乏这种比较；而这种比较，可能可以提供理解作为对象的“原有思想本身”的微观学术实践的社会建构的比较平台，从而将“原有思想本身”置于更富挖掘意义的社会话语脉络的比较之中，开拓思想比较的另外学术路径，推进对法学思想和微观社会语境的互动关系在比较意义上的深入把握，进而，从“全球法学”意义上，追究“原有思想本身”的“社会起源”。
二是因为，相对于现代，尤其是当代而言，近代由于学术职业分工依然处于较为朦胧的状态，或者起步状态，法学思想本身在学术实践中，总是缺乏较为明确的操作边界。于是，通过这种比较，也许可以将近代这种“世界性”的法学学术的特有历史意义凸显出来，从而洞察世界中，现代乃至当代法学思想和近代法学之间存在的对于法学职业甚至整体法律实践而言不可忽视的历史关联，追溯其中的世界范围的历史发动，进而，深入理解发展至今的世界法学运作的内在隐蔽含义。
当然，作为被比较的学说外围语境，其资源是十分丰富的。于是，如何取舍用作比较的“资源”，就是需要说明的。在我看来，“资源”的取舍，主要取决于其对本章学术目标的解释意义。这一章不可能，同时也无必要，穷尽所有外围语境的“资源”，而且，在有些“资源”具有解释意义的同时，另些“资源”相对而言，总是“多余”的，并无解释意义上的关联作用。因此，本章将集中在具有重要解释功能的“资源”上展开比较。