五、非法集资问题

五、非法集资问题

民间借贷在高额利息回报的诱惑下,容易被人利用,形成非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷等涉嫌违法犯罪的行为。因此,民间借贷与非法集资等涉嫌违法犯罪的活动时有交织。

近年来,我国非法集资案件持续高发,国务院、最高人民法院、最高人民检察院以及公安部先后多次发文整顿非法集资。其中,从法律适用方面进行全面规定的是2010年12月最高人民法院下发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)。针对实践中非法集资出现的新情况,最高人民法院、最高人民检察院、公安部经过调查,于2014年3月联合下发了《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《公检法意见》),对近年来非法集资刑事案件中遇到的一些新问题作了认定,加强惩治非法集资犯罪行为。

(一)非法集资的特征

根据《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电〔2007〕34号)和《非法集资司法解释》对非法集资活动及非法犯罪行为的界定,非法集资具有以下主要特征:

1.未经有关监管部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,或者明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形,都属于“向社会公开宣传”。

3.承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。

4.向社会公众,即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是,根据《公检法意见》,具有以下任何情形的会被认定为向社会公众吸收资金:(1)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(2)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

(二)非法集资的表现形式

国务院的通知以及最高院的《非法集资司法解释》整理了实践中非法集资行为的常见表现形式,具体包括:

1.不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。

2.以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的。

3.以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的。

4.不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。

5.不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的。

6.不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的。

7.不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的。

8.以投资入股的方式非法吸收资金的。

9.以委托理财的方式非法吸收资金的。

10.利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的。

11.其他非法吸收资金的行为。

(三)非法集资涉及的犯罪及处罚

非法集资本身并不是一个罪名。非法集资行为可能触及的犯罪主要是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪。(https://www.daowen.com)

1.非法吸收公众存款罪

根据《非法集资司法解释》第三条的规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

2.集资诈骗罪

根据《非法集资司法解释》第四条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施非法集资行为的,应当依照《刑法》第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(3)携带集资款逃匿的;

(4)将集资款用于违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(8)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

根据《非法集资司法解释》第五条规定,个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

3.其他罪名

(1)擅自发行股票、公司、企业债券罪

未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

(2)非法经营罪

违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

(3)虚假广告罪

广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:违法所得数额在10万元以上的;造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;