法律合规风险及其防范
(一)非法集资风险
根据《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电〔2007〕34号)和《非法集资司法解释》对非法集资活动及非法犯罪行为的界定,非法集资具有以下主要特征:
(1)未经有关监管部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。
(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,或者明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形,都属于“向社会公开宣传”。
(3)承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。
(4)向社会公众,即社会不特定对象吸收资金。
2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)。对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”的认定、“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件的处理、跨区域案件的处理等八个方面的问题作了进一步的明确规定。
近年来,利用互联网进行虚构投资信息、投资虚假价值的产品、以各种名义开展虚假投资的新型非法集资开始出现,具体包括:
(1)虚构民营银行名义发售原始股或吸收存款。
(2)以非融资性担保企业开展担保为名义,发行虚假担保理财产品或虚构借款方。
(3)境外投资高新科技开发,假冒或者虚构网站发布基金,许诺高回报。
(4)以“养老”的旗号,通过所谓投资养老公寓、举办免费体检等方式诱导。
(5)高价回购无价值的收藏品集资。
(6)假借P2P名义非法集资。即套用互联网金融创新概念,设立所谓P2P网络借贷平台,以高利为诱饵,采取虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众资金,突然关闭网站或携款潜逃。
1.网贷涉嫌非法集资的情况
网络贷款平台如果参与以下业务,很可能涉嫌非法集资,必须严格避免。(https://www.daowen.com)
(1)资金池模式
通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人;先归集资金、再寻找借款对象,使放贷人资金进入平台账户,产生资金池。
(2)虚假借款
网贷平台经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务,未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息;有的称为借款标,向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等,有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差。
(3)P2P经营者的“庞氏骗局”
网贷平台经营者发布虚假的高利借款标的募集资金,采取借新还旧的“庞氏骗局”模式,短期内募集大量资金,有的用于自身生产经营,有的甚至卷款潜逃。
2.网贷平台注意事项
(1)明确网贷平台的中介性质
明确平台的中介性质,明确平台本身不得提供担保,不得归集资金搞资金池,不得非法吸收公众存款,更不能实施集资诈骗。
(2)建立平台资金第三方托管机制
许多发生资金风险涉嫌非法集资的P2P网络借贷平台,为了募集后有效控制和使用资金,在银行或第三方支付机构开立账户直接归集资金,对于资金的使用行为缺乏有效监管,容易涉嫌非法集资。
网贷平台应当不直接经手归集客户资金,也无权擅自动用在第三方托管的资金,回归撮合的中介本质。
(3)加强信息披露和风险提示
网贷平台对于借贷双方当事人通过平台发布的信息,应当尽到一定程度的审核义务,并向借贷双方当事人进行充分的信息披露和风险提示。
(二)证券法律风险
按照《证券法》的规定,如果向不特定对象发行证券或者向特定对象发行证券累计超过200人,即为公开发行。而公开发行证券必须通过证监会或国务院授权的部门核准。《公司法》也规定,成立股份有限公司的股东人数不能超过200人,成立有限责任制公司的股东人数不得超过50人。股权众筹很可能涉及向不特定多数人发行股份,可能存在和《证券法》冲突的风险。
2015年8月7日,为规范通过互联网开展股权融资活动,证监会决定对股权融资平台进行专项检查,检查对象包括但不限于以“私募股权众筹”“股权众筹”“众筹”名义开展股权融资活动的平台。检查重点内容包括平台融资者是否进行公开宣传,是否向不特定对象发行证券,股东人数是否累计超过200人,是否以股权众筹名义募集私募股权投资基金。这些检查内容,正是区别股权众筹与私募股权众筹的标准。
在检查互联网股权融资活动时,监管者采用穿透性原则。“穿透性原则指的是,核查确认股东和私募融资合格投资者是否为最终出资人,防止‘一带多’的类型中包含不合格投资者或是超过200人这一人数上限。”
根据上述证券法律法规以及监管机关的要求,众筹或成为专有名词,私募股权应不能称作是众筹了。很多以股权众筹为名义的互联网平台需要进行更名,并进一步规范其融资活动。