五、结语

五、结语

在快速变化的全球政治经济环境中,科技产业始终扮演着推动社会与经济发展的关键角色,以多种形式驱动着经济社会的发展。后疫情时代各国的经济复苏,更是对包括网络信息技术在内的科技发展的带动效应寄予厚望。但全球视野下的各国发展史一再证明,历史过程中的任何或大或小的科技进步,都要人类付出或大或小的代价。唯物辩证法也向我们提示,任何整体利益的追求与实现,都意味着某些局部利益的舍弃与牺牲。随着科学技术的飞速发展、信息化时代的到来,与传统社会相比,当代社会的确已进入高风险时期。“人类社会发展的一个大趋势,是社会活动性质的利害两重化。”[50]风险社会理论的开拓者乌尔里希·贝克曾提出,风险与危险不同,“它一般是不被感知的,并且只出现在物理和化学的方程式中(比如食物中的毒素或核威胁)”。[51]英国的安东尼·吉登斯早在《现代性的后果》一书中,现实地考察了被许多人倍加褒扬的现代性之后的各种严重后果,探讨了人类在这些现代性成果附随带来的诸多新问题面前的出路。[52]网络信息技术的发展,明显地体现出“现代性成果”的这种双面性甚至多面性。对此,我们在借助科技手段进行犯罪治理的时候,似也应时刻保持清醒,研之有节、用之有度并及时评估,时刻注意空前攀升的数据安全和数据隐私保护等问题,做到未雨绸缪,最大限度地控制、减少智慧治理可能带来的负面效应。

【注释】

[1]国务院新闻办公室:《中国互联网状况(2010年6月)》,《人民日报》2010年6月9日,第14版。

[2]中国互联网络信息中心(CNNIC):《中国互联网络发展状况统计报告(第49次)》,中国新闻网http://www.chinanews.com.cn/cj/2022/02-25/9686398.shtml。最后访问日期,2022年2月26日。

[3]目前,关于网络空间的结构特征及“双层社会”的认定,学界并未完全达成共识。有学者强调,“人类的互联网水平没有真的发展到‘思维互联’,也就还没有创设出真正稳定的网络空间,而依现有科技水平的发展程度,实现这个目标仍为时尚早”。敬力嘉:《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》,社会科学文献出版社2019年版,第29页。

[4]蔡长春:《充分发展法治对创新的引领规范作用 善用法治方式提高社会治理效能》,载《法制日报》2016年10月14日,第1版。

[5]刘艳红:《网络犯罪的法教义学研究》,中国人民大学出版社2021年版,第117页。

[6]刘艳红:《网络犯罪的法教义学研究》,中国人民大学出版社2021年版,第95—97页。

[7]于冲、李华章:《刑事合规视野下的网络平台的责任认定》,载邓云等主编:《现代社会与犯罪治理:网络犯罪专题研讨》,中国检察出版社2020年版,第534页。

[8]周丽昀:《身体:符号、隐喻与跨界——唐娜·哈拉维“技科学”的主体解析》,载《科学技术哲学研究》2011年第5期。

[9]赵秉志主编:《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉理解与适用》,中国法制出版社2016年版,第163页。

[10]近些年,随着互联网信息技术的纵深发展,在我们通常接触的“浅网”“明网”之外,“深网”“暗网”也在暗流涌动、快速发展。“深网”是指互联网上不能被搜索引擎抓取到的数据图形等内容。而“暗网”,又称隐形网,通常被认为是“深网”的一个很小的子集。因为目前搜索引擎技术方面的限制,“深网”“暗网”使用者尚难以被发现、追踪。这充分印证了网络及网络犯罪的演绎性,也为网络犯罪的深度治理提出了新挑战、新课题。

[11]刘艳红:《网络犯罪的法教义学研究》,中国人民大学出版社2021年版,第105页。

[12]江溯主编:《中国网络犯罪综合报告》,北京大学出版社2021年版,第27页。

[13]参见《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势(2016.1—2018.12)》,载最高人民法院网,https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-202061.html。

[14]本部分的案例数据源于最高人民法院主办的中国裁判文书网。但根据历年情况,受多方面因素的影响,每年判决书的上传会有一定的迟滞性。为此,本节搜集整理的网络食品、药品、知识产权犯罪案件数量中,相比于2019年、2020年,2021年的案件数量会由此产生较大的缺漏,在此特做说明。同时,本部分的案例搜集与图表制作,得益于犯罪学专业的张孟涵、吴冠桦、姜乾、周世瑞等几位同学的大力协助,亦特别说明并致以谢意。

[15]个别新型网络药品案件,因涉案物品和犯罪行为的特殊复杂性,公安机关侦查之初,往往在生产、销售有毒有害食品罪,假药罪,毒品罪,等等,多种罪名中,与相关部门会商研判、纠结难定。

[16]统计显示,这类案件大多在《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)修改之前办理,这样切合了相关法律规定变化的背景。当时,很多“假药”案件是根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、结合旧法第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的按假药论处的规定查办的(且在所有“假药”案件中占相当高的比例),药品监管部门出具行政认定意见的依据明确、压力较小、各方共识度高,这类案件的行刑衔接相对顺畅。但随着药品管理法的修订、《中华人民共和国刑法修正案(十一)》的出台,药品监管部门在出具行政认定意见时已非常审慎,药品犯罪案件的查办,也随之呈断崖式下降趋势。在此情势下,新修《两高药品司法解释》的出台,将会在一定程度上缓解类似案件的办案难点问题。

[17]“前科”一词,本指以前的判定或记录,一般指不光彩的事情,后引申为法学用语。从刑法学角度而言,曾经被人民法院判处过拘役、有期徒刑以上刑罚且已经执行完毕的人又重新犯罪即构成前科。鉴于当前我国食药犯罪的刑事治理中,通常会将犯罪嫌疑人此前的行政违法行为纳入考量,为便于讨论,本书特引入“行政前科”一词。

[18]《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定,“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖”。为此,司法实践中,绝大部分案件的判决地为犯罪行为地或结果发生地。据此进行的数据统计,能够在很大程度上反映犯罪地域分布情况。

[19]1997年,原国内贸易部发布了《全国食品流通电子网络管理试行办法》。该办法的主要目标是利用电子联网技术规范食品、副食品商业企业统计、信息工作,推动信息产业的发展。其内容涵括电子网络的服务方式和内容、网员及其权利与义务以及此项工作的组织与管理。只有第八条规定涉及些许委托性质的电子商务即电子网为网员可提供“开展代理购销、代理结算等电子商务服务”的服务。

[20]《三国志·吴书·陆凯传》。

[21]相关部门的职责分工,参见国家市场监督管理总局网站:https://www.samr.gov.cn/。

[22]参见国家市场监督管理总局网站:https://www.samr.gov.cn/,2022年4月10日访问。

[23]部分内容参见国家药品监督管理局编:《药品管理法 疫苗管理法读本》,法律出版社2021年版,第110页。

[24]需要说明的是,根据新修《药品管理法》,这九种可行政拘留的违法行为的实施者均是特定的企业或者机构。这些企业或者机构可能是取得合法资质从事药品生产经营的企业或者机构,也可能是无证从事药品生产经营的企业或者机构。这点与《食品安全法》第一百二十三条规定的可适用行政拘留的情形有所不同。

[25]新修《药品管理法》所增设的九种行政拘留适用方式上,均是“由药品监督管理部门处相应药品行政处罚,并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留”。据此,理论和实践层面需要探讨的问题:第一,行政拘留适用前提条件的“情节严重的”判定主体是药监部门还是公安机关?第二,“情节严重的”,药监部门作出相应行政处罚的,公安机关是否既能“可以” 也能“不可以”并处拘留?第三,应该由药监部门将案件移送至公安机关适用行政拘留,还是公安机关不需移送就能直接适用?第四,公安机关在药监部门移送后是“可以”还是“应当”作出拘留处罚?为此,为了便于药品执法中的“行刑衔接”,国家药监局应联合公安部共同制定《药品行政案件适用行政拘留办法》,对“情节严重的”标准、适用程序、法律后果、相应救济等内容予以明确、系统规定,以规范药品案件的行政拘留适用,避免“同案异办、一地一策”。(https://www.daowen.com)

[26]为规范药品网络销售行为,原国家食药监总局研究起草了《药品网络销售监督管理办法(征求意见稿)》。根据新修订的《药品管理法》,机构改革后新成立的国家药监局对《药品网络销售监督管理办法(征求意见稿)》作了一定修改。2020年11月12日,国家药监局综合司就《药品网络销售监督管理办法(征求意见稿)》向社会各界再次公开征求意见。根据药品领域相关法律规范的最新修订情况,结合各方意见,部分重点问题讨论厘定之后,2022年有望发布实施。

[27]国家药品监督管理局近日公布的8起民生领域典型案例中,有2起案例涉及网络直播的医美产品。参见国家药品监督管理局网站 (https://www.nmpa.gov.cn/yaowen/shchjgyw/20220415140049108.html):《2022民生领域案件查办“铁拳”行动典型案例(第一批)》,2022年4月17日访问。

[28]参见国家药品监督管理局网站 (https://www.nmpa.gov.cn/directory/web/nmpa/yaowen/ypjgyw/ 20210218103654166.html):《落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动成效显著 检察机关起诉涉食品药品安全犯罪案件8791件17066人》,2022年4月17日访问。

[29]参见国家药品监督管理局网站 (https://www.nmpa.gov.cn/yaowen/ypjgyw/20220323113947112. html):《2021年,我国药品案件查处力度持续加大》,2022年4月17日访问。

[30]1996年12月16日,联合国国际贸易法委员会第85次全体大会通过的世界第一部电子商务领域的统一法规——《电子商务示范法》,向世界各国提供了一套达成国际共识、可供各国制定电子商务法律规范时参鉴的法律规则。

[31]因我国当前的知识产权保护深度涉及民事、行政与刑事法律规范,有关违规越轨行为的民事侵权性、行政违法性与刑事犯罪性亦常常羁绊缠绕,由此,司法实践中知识产权案件的审理也往往是“三审合一”。有鉴于此,在网络知识产权保护相关法律规范的梳理中,与前文的食品类、药品类法律规范的梳理有所不同,此处除了收录了密切相关的行政、刑事法律规范外,部分重要的民事法律规范亦统合其间,以便总体审视、综合研判。

[32]北京市海淀区检察院:《知识产权服务科创检察白皮书》,2021年4月21日。http://www.ipraction.gov.cn/article/xwfb/gnxw/202105/343822.html.

[33]对此类问题,中共中央于2022年3月印发的《法治中国建设规划(2020—2025年)》中指出,在法治建设中,要“统筹解决食品药品、生态环境、安全生产等领域法律法规存在的该硬不硬、该严不严、该重不重问题”。

[34]中共中央:《法治中国建设规划(2020—2025年)》。

[35]李春雷等:《食品药品与环境资源犯罪分析报告》,中国人民公安大学出版社2021年版,第12—20页。

[36]梁根林:《传统犯罪网络化:归则障碍、刑法应对与教义限缩》,载《法学》2017年第2期,第3—13页。

[37]See David R. Johnson&David Post,“Law and Borders:The Rise of Law in Cyberspace”,Stanford Law Review,vol.48(May,1996),pp.1370.

[38]于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉发布为背景》,载《法学》2013年第10期。

[39][英]科林斯科特:《规制、治理与法律:前沿问题研究》,安永康译,清华大学出版社2018年版,第6页。

[40]王宏玉主编:《犯罪学》,中国人民公安大学出版社2021年版,第68—69页。

[41]在公安机关创新群防群治、推动基层治理的实践过程中,苏州等地公安机关率先创新引入“义警”这一群众志愿力量参与警务工作,取得了很好的效果。2017年,国务院颁布《志愿服务条例》,党的十九届五中全会则进一步提出要健全志愿服务体系,将志愿服务提升至治国理政的重要地位。为此,网络空间的违法犯罪治理,亦可适当借鉴这一做法,区分领域、有序引入部分有参与热情和网络技能的“网络义警”,以充实网络空间的共治力量。

[42]刘夏:《双层社会背景下刑法思维之转型》,载《时代法学》2016年第4期,第30页。

[43]于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。

[44]廖根为、陆璟妍:《论我国网络犯罪有关立法的变迁》,载《犯罪研究》2021年第4期。

[45]韩非:《韩非子·心度》。

[46]李琪、姜俊鹏:《双层社会视阈下数据犯罪的法益规制思路》,载《犯罪研究》2021年第1期,第95页。

[47]2022年4月24日,国家药监局正式发布《药品监管网络安全与信息化建设“十四五”规划》,对“推进数据融合与驱动”“筑牢药品智慧监管数字底座”等“智慧监管”工作,进行了精密规划。

[48]科技部发布的《“十四五”国家重点研发计划“社会治理与智慧社会科技支撑”重点专项2021年度项目申报指南》中,专门列出“智慧司法关键技术与装备”,涉及“法检司协同分布式大数据融合关键技术研究”“智慧司法数字大脑共性支撑技术研究”,重点研究面向司法协同的大数据治理与服务关键技术、以审判为中心的虚拟数据空间构建技术、面向检察专业化办案的分布式数据融合关键技术等。

[49]“十三五”期间,科技部在以攻克食品安全行政监管中的技术及装备问题为目标的“食品安全关键技术研发”重点专项中,列出了一项“××××食品安全风险防控警务模式及关键技术研究”指南,后由中国人民公安大学牵头,中国检科院、国家风险评估中心、公安部物证鉴定中心等科研院所参与的团队申报成功。这也是至今国内唯一一项涉及公安机关防控特殊场景下食品安全的国家重点研发计划项目,目前研究进展顺利,有望于近期结项。② 刘品新:《智慧司法的中国创新》,载《国家检察官学院学报》2021年第3期。

[50]刘岩:《风险社会理论新探》,中国社会科学出版社2008年版,第2页。

[51][德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第18页。

[52][英]安东尼·吉登斯著:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2011年版,第7页。