新技术运用带来电商平台侵权民事责任判断的新问题
互联网技术的快速发展和应用，也带来了更为隐蔽的新型商标侵权方式，立法、司法乃至执法机关如何予以认定和解释，是当前面临的重要课题。譬如对于隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的行为，如何认定其性质，是否构成侵权，国内法院的判决持不同观点。甚至有的地方法院判决电子商务平台也要承担相应的民事责任。
1.北京地区法院否定侵权的判决[32]
法院认为，被告公司在设置百度推广服务关键词时，将“慧鱼”设置成关键词，因此网络用户搜索“慧鱼”相关的词语时，在搜索结果页面上显示出被告设置的网页链接地址。但是这一行为属于在计算机系统内部进行操作，并没有将“慧鱼”这一关键词向作为公众的网络用户展示，没有起到区别商品来源的作用，不属于商标法意义上的使用行为。因此，被告的行为不构成侵权。二审法院也维持了一审判决。
2.上海地区法院肯定侵权的判决[33]
在该案中，原告公司是小说《凡人修仙传》的著作权人，也拥有“凡人修仙传”的商标，同时是国内著名文学门户网站“起点中文网”的运营商。被告公司是“风云无双”游戏的经营者，也是该游戏网站的运营商。被告公司在搜狗搜索中设置“凡人修仙传同名游戏”的关键词推广链接，网络用户搜索相关内容时会被链接到与“凡人修仙传”无关的被告公司运营的游戏网站中。对于这样一起将他人商标设置为搜索引擎的关键字从而引发推广链接是否侵犯商标权的案件，法院认为这种设置网页关键词的行为同样发挥了指示商品来源的作用，属于商标使用行为，应当构成侵权。
3.电子商务平台存在构成侵权的风险
对于电子商务平台是否应承担责任的问题，天津地区的一审和二审法院给出了不同的答案。
直接侵权人在被告百度推广过程中，未经原告许可，擅自将原告注册商标“华夏未来”作为在被告百度搜索引擎系统中链接其网站的关键词，可能导致相关公众误认为该链接指向的网站及网站提供的舞蹈培训服务与原告华夏未来基金会有关。
一审法院[34]认为，《百度推广服务合同附件》及公示的《百度推广服务合同》中并没有对其注册的关键词及存在搜索引擎系统中的标题、描述性文字内容作出任何禁止侵犯他人知识产权的警示内容，应当承担审查义务方面不作为的法律责任。判决被告百度公司对涉案的损害后果承担相应的补充责任，即首先由直接侵权人对原告华夏未来基金会承担全部的赔偿责任，如果直接侵权人无力承担，或不足以承担全部赔偿责任时，则由被告百度公司在该赔偿范围内承担相应的补充赔偿责任。
二审法院[35]则不同意一审的观点，认为：被告百度公司对直接侵权人后续添加的关键词、链接标题及描述并没有全面审查义务。首先，直接侵权人添加的关键词及链接的标题及描述的内容是否侵犯他人商标权，与其添加的内容与他人商标是否相同或相似，以及其使用是否可能给消费者造成混淆相关，作为被告的百度公司并不具有对此进行判断的能力。其次，推广用户后续随时可能添加、修改关键词、链接标题及描述，利用关键词工具一次可以添加的关键词多达500个，百度公司实际上无法对如此众多的关键词及链接标题、描述逐一进行审查。尽管如此，若权利人就其商标权对被告百度公司作出声明，被告百度公司能够通过过滤等技术手段以低成本预防和制止侵权行为的发生，此时被告百度公司的注意义务应包含主动、及时采取必要的措施防止侵权。权利人华夏未来未举证证明其作出了权利声明，也未证明搜索结果页面存在明显的侵权信息。因此，法院认为被告百度公司已经尽到审查义务，不构成侵权。
【注释】
[1]参见2021年2月3日中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》，网址：cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202102/P020210203334633480104.pdf。
[2]闫德利：《中美数字经济的差距比较研究》，载《互联网天地》2020年第10期。
[3]陈珂：《携手构建网络空间命运共同体》，载《我国会议》2020年第22期。报告从基础设施、创新能力、产业发展、互联网应用、网络安全、网络治理等维度，选取全球48个国家和地区进行评估排名，涵盖五大洲的主要经济体和互联网发展具有代表性的国家。结果显示，美国和我国的互联网发展继续领先，欧洲各国的互联网实力强劲且较为均衡，拉丁美洲及撒哈拉以南非洲地区的互联网发展进步显著。其中，美国、中国、德国、英国、新加坡综合排名前5位。
[4]环球网：《最新全球网民数量公布：我国增长规模排第二》，网站地址：https://www.sohu.com/a/292651212_162522，2020年12月1日访问。
[5]参见中国信息通信研究院2021年4月发布的《中国数字经济发展白皮书》，网址：P020210424737615413306.pdf (caict.ac.cn)，2021年6月访问。
[6]方兴东：《美国为何那么怕失去互联网霸权？》，载《环球时报》2020年9月15日，第14版。
[7]杜传忠、金文翰：《美国工业互联网发展经验及其对我国的借鉴》，载《太平洋学报》2020年第7期。
[8]闫德利：《中美数字经济的差距比较研究》，载《互联网天地》2020年第10期。
[9]张茅：《开启新时代知识产权保护新篇章》，载《人民日报》2019年4月26日。(https://www.daowen.com)
[10]罗亚菲：《电商经营者商标侵权案件行政查处方式的创新思考》，载《中国市场监管报》2020年6月30日，第3版。
[11]该《意见》指出：要“建立健全社会共治模式。完善知识产权仲裁、调解、公证工作机制，培育和发展仲裁机构、调解组织和公证机构”。
[12]该《意见》指出：“健全行政确权、公证存证、仲裁、调解、行政执法、司法保护之间的衔接机制，加强信息沟通和共享，形成各渠道有机衔接、优势互补的运行机制，切实提高维权效率。”
[13]《电子商务法》第八十四条：“电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”
[14]环球网：《最新全球网民数量公布：我国增长规模排第二》，网站地址：https://www.sohu.com/a/292651212_162522，2020年12月1日访问。
[15]知识产权发展研究中心电子商务知识产权发展研究报告课题组：《全文〈中国电子商务知识产权发展研究报告（2019）〉完整版》。网站地址：https://mp.weixin.qq.com/s/ICQkKZhcFEwiXpl45BrxOg，2021年1月10日访问。
[16]《2019阿里巴巴知识产权保护年度报告》，网站地址：https://ipp.alibabagroup.com/infoContent.htm?skyWindowUrl=AACA-mediaCenter-right/cn，2021年1月10日访问。
[17]网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，并且满足下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）致使违法信息大量传播的；
（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；
（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；
（四）有其他严重情节的。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
[18]上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初2974号刑事判决书；湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003刑初150号判决书。
[19]北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号；北京市第一中级人民法院（2016）京01 刑终592号。
[20]四川省泸州市中级人民法院（2019）川05刑终41号。
[21]《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
[22]《中华人民共和国商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。
[23]《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。
[24]北京反侵权假冒联盟、浙江省知识产权研究与服务中心：《2020我国电商平台反侵权假冒趋势报告》。网站地址：http://caasa.org.cn/article/1734.html，2021年1月10日访问。
[25]数据引自：浙江省高级人民法院联合课题组《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，载《人民司法（应用）》2020年第7期。
[26]《知识产权遭受恶意投诉，阿里首次封杀“知产流氓”》，网站地址：http://m.haiwainet.cn/middle/352345/2017/0208/content_30712565_1.html，2021年1月10日访问。
[27]《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》（法释〔2020〕9号）中规定：“因恶意提交声明导致电子商务平台经营者终止必要措施并造成知识产权权利人损害，权利人依照有关法律规定请求相应惩罚性赔偿的，人民法院可以依法予以支持。”
[28]王某诉江某、第三人淘宝公司不正当竞争纠纷案，杭州互联网法院（2018）浙8601民初868号民事判决书。
[29]郑州曳头网络科技有限公司与丁晓梅、浙江天猫网络有限公司等侵害外观设计专利权先予执行案，江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号民事判决书。
[30]原晓爽、徐飞、郝小娟：《“双十一”前夕，最高法作出首例裁定：立即恢复电商平台链接！》，网站地址：https://mp.weixin.qq.com/s/ML3iPh1HO8q6ZCk-Y-CGGg，2021年1月10日访问。
[31]国家知识产权局印发《关于深化知识产权领域“放管服”改革营造良好营商环境的实施意见》的通知（国知发服字〔2020〕1号）。
[32]费希尔厂有限责任公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵害商标权纠纷上诉案。一审：北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9416号；二审：北京市高级人民法院（2013）高民终字第1620号。
[33]“凡人修仙传”商标侵权纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第141号民事判决书。
[34]天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决书。
[35]天津市第一中级人民法院（2014）一中民五终字第0020号民事判决书。