食药领域网络知识产权司法保护案例分析
第六章 网络知识产权保护
一、网络知识产权概述
（一）知识产权内容
知识产权是指人们对智力创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利。传统的知识产权主要包括著作权、专利权、商标权。随着科学技术的发展，知识产权增加了新的保护客体，知识产权的内容得到了扩展。现代知识产权制度除了包括上述传统权利内容外，还包括反不正当竞争权、集成电路布图设计权、植物新品种权等内容。
1.著作权
著作权是作者对其创作的文学、艺术和科学技术作品所享有的专有权利，既包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利，也包括复制权、发行权、出租权、展览权等财产权利。著作权中的人身权由于具有极强的人身属性，专属于作者本人，但其中的财产权益可以继承或转让，使财产权在流通中获得最大价值。在取得方式上，区别于工业产权的申请取得，著作权为自动取得，作者自创作完成之日起对作品享有著作权。
著作权保护的客体是具有独创性的表达，在判断某一作品是否落入著作权保护范畴时要进行形式和实质的双重判断。在形式要件上，要坚持思想表达二分法，著作权不保护抽象意义的思想，只保护特定思想的具体表达。此外，《著作权法》第三条对作品形式进行了限定，著作权意义上的作品需要满足上述形式要件。在实质要件上，著作权不保护一般意义的劳动，只有作品的具体表达体现了作者独特的安排和取舍，才符合著作权保护客体的实质要件。
2.专利权
专利权是专利权人独占使用、收益、处分其发明创造，并排除他人干涉的权利，具体包括发明、实用新型、外观设计三种。发明和实用新型虽都属于新的技术方案，但发明适用于产品、方法或其改进，而实用新型仅针对产品。
与著作权的自动取得不同，专利权的取得需要主动申请。专利申请需满足书面申请原则、在先申请原则、单一性原则。申请人按照要求提交专利申请文件后，专利行政部门对申请文件进行审查和批准。对于发明和实用新型，授权专利权的实质条件为新颖性、创造性和实用性。新颖性要求专利申请不属于现有技术，在申请日之前不为公众所熟知。此外，新颖性还需满足不存在抵触申请的条件即没有任何单位或者个人，就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性对于发明和实用新型在程度上有所区别，与现有技术相比，发明应具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型应具有实质性特点和进步。突出的实质性特点要求在所属技术领域技术人员看来，其创造性相对于现有技术是非常明显的；显著的进步要求发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果，如发明克服了现有技术存在的缺点和不足，或为解决某一技术问题提供了不同构思的技术方案，或代表某种新的技术发展趋势。实用性要求发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。与发明、实用新型相比，外观设计的授权要求程度较低，只需满足新颖性，且不与他人在先权利相冲突即可。
3.商标权
商标是用于标示商品或服务来源、担保商品或服务质量的标记。商标权是商标权人对其注册商标享有的专有权。显著性是商标获得注册的实质要求。一般而言，任意的、暗示性的文字或图形具有显著性，纯粹描述性文字或图形不具有显著性。此外，即使商标没有固有显著性，也可通过长期使用获得显著性，使特定产品和服务与他种产品和服务有区别，达到识别来源及质量担保的功能。
4.其他知识产权
除了著作权、专利权、商标权之外，地理标志、商业秘密、反不正当竞争等也属于广义的知识产权保护范畴。对于上述知识产权内容的保护，除了通过《著作权法》《商标法》等设权模式加以保护外，也可通过侵权、合同、反不正当竞争等模式进行保护。
（二）知识产权权利属性及特征
知识产权作为一种私权，具有专有性的制度特征。知识产权利益专门由特定权利主体享有，该特定主体对知识产权享有排他权利。在承认知识产权私权属性的同时，知识产权也具有公共政策属性。知识产权作为无形财产，多属于思想领域范畴，为了给公有领域留有“足够好足够多”的东西，有必要对知识产权进行适当安排。因此，知识产权具有地域性和时间性的特征。通过限定知识产权的地域范围和时间期限，平衡知识产权的私权属性与公共政策属性的矛盾。
（三）网络知识产权特征
网络知识产权是网络环境背景下产生或与之相关的知识产权。网络环境的应用，扩大了知识产权的外延。网络知识产权除了具有传统知识产权无形性、专有性等特征外，还具有其独有的特点如无形性更明显、共享性与专有性之间的矛盾关系更突出、客体范围扩大、地域性更淡薄、保护期限可能缩短等特点。
传统知识产权依附于一定的有形物质载体，而计算机技术的发展使得网络知识产权的载体转化为以信息的数字化为基础的磁盘、光盘、光纤、各种计算机存储器等，从而呈现出无形的、非物质化特点。网络传输的特点是“无国界性” 的，网络环境的应用使知识产权的“地域性”趋于减弱，知识产权的客体（智力成果）可以迅速地在各个地域范围被广泛传播。此外，网络知识产权的客体范围呈现不断扩大的趋势。网络知识产权的客体不仅包括作品、专利、商业秘密等，随着网络环境的应用还出现了一些新客体如网络著作权中，其客体不仅包括单纯的文字作品、图形作品、摄影作品、影视作品等，还包括集文字、图形、声音、FLASH动画于一体的多媒体作品。
网络环境的应用可能导致知识产权的受保护时限缩短。知识产权有其法定保护期限，超过这一期限即进入公有领域，丧失专有权。知识产权保护时限制度在保护权利人一定时期内享有对已公开的智力成果的专有权的同时，避免产生因权利人长期垄断妨碍科技进步和文化传播的弊病。由于计算机技术的发展和网络环境的应用，信息的传播速度和覆盖范围获得飞速发展，这可能导致原本已获得知识产权保护的权利客体由于广泛传播而快速进入公有领域，如在商标领域，若注册商标由于广泛地传播和使用成为某一商品或服务的通用名称，则丧失其新颖性，无法继续获得专有权的保护。
二、网络知识产权保护
（一）立法保护
1.著作权的立法保护
对于著作权保护，在国内立法层面，著作权的现行法律框架如下：法律层面主要有《著作权法》，行政法规层面主要包括《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》《著作权集体管理条例》《实施国际著作权条约的规定》等。此外，《刑法》第二百一十七条、第二百一十八条、第二百二十条对侵犯著作权的刑事法律责任作出了规定。
在国际条约层面，我国目前加入的国际公约主要包括《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《世界版权公约》《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《与贸易有关的知识产权协议》等。
2.专利权的立法保护
对于专利权保护，在国内立法层面，专利权的现行法律框架如下：法律层面主要有《专利法》，行政法规方面主要包括《专利法实施细则》《专利代理条例》《专利代理暂行规定》《国防专利条例》等，部门规章主要包括《专利优先审查管理办法》《关于规范专利申请行为的若干规定》《专利代理管理办法》等。除了上述法律规定对专利权进行特别规范外，《刑法》第二百一十六条专门规定了侵犯专利权罪，对侵犯专利权的刑事法律责任进行了规定。
3.商标权的立法保护
对于商标权保护，在国内立法层面，商标权的现行法律框架如下：法律层面主要有《商标法》，行政法规层面主要包括《商标法实施条例》《商标法实施细则》以及《国务院关于我国加入〈商标国际注册马德里协定〉的决定》等。此外，《反不正当竞争法》和《刑法》第二百一十三条等也对侵犯商标权的行为进行了规制。
（二）行政保护
1.行政保护的优势
对于知识产权的保护，我国已构建了行政执法和司法保护“优势互补”的两条途径，并通过行政执法、司法裁判、仲裁调解、行业自律、社会监督等保护渠道，促进知识产权多元保护机制不断发展。
知识产权行政保护是国家行政管理机关依据有关法律规定，依照法定职权和法定程序，通过行政手段对知识产权进行全面的保护。虽然理论界对于知识产权的行政保护一直存在争议，但不可否认的是我国知识产权行政保护制度有其存在和发展的内在因素。除了我国行政权强势的历史传统外，知识产权行政保护的自身优势也是其得以发展的重要因素。
行政保护程序相对简便，具有高效率和低成本的特点。行政机关和司法机关在价值取向上有不同侧重。行政机关追求效率，而司法作为解决争议的最后一道防线，优先追求公平。价值取向的差异让知识产权的行政保护具有立案迅速、处理程序相对简便、结案迅速等优势。高效的行政保护机制同时是低成本的，能有效减少权利人的时间、金钱、精力等交易成本，在降低个人成本的同时能缓解司法资源紧张的压力。
知识产权的行政保护具有主动性，行政机关依职权主动打击侵犯知识产权的行为，保护权利人合法权益。司法保护具有被动性，法院遵循“不告不理”的司法原则，而知识产权除了涉及权利人的个人权益外，还涉及公共利益，单纯地依赖权利人主张权利，难以达到保护公共利益的目的，需要行政权主动介入以保护公共利益。此外，知识产权保护除了涉及法律问题外，还需要借助专业技术知识。知识产权行政管理部门具有人才、设备、技术等优势，能对涉及复杂技术问题的专利侵权行为和专利违法行为进行专业判断，解决司法人员缺少技术知识造成的事实及法律认定上的困难。
2.行政管理体制
我国传统的知识产权行政管理体制为多头分散管理。从主管部门来看，中央层面由国家知识产权局主管专利，国家市场监督管理总局主管商标，国家新闻出版署主管著作权；地方层面的知识产权主管更为复杂。多头管理造成部门之间职能交叉或相互推诿、重复执法现象严重，部门利益存在冲突，不利于行政相对人合法权益的保护。事实上，针对知识产权行政管理分散的问题，国家相继出台了系列政策以建立统筹协调机制。1998年，原中国专利局更名为国家知识产权局，并划入原国务院知识产权办公会议办公室职能；2004年，国务院成立保护知识产权工作组；2009年，建立国家知识产权战略部际联席会议制度。这些举措虽然在一定程度上起到了跨部门整合作用，但并未从根本上解决因多头管理导致的效率低下、规则不一等问题。
2015年12月，国务院印发的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，提出“有条件的地方开展知识产权综合管理改革试点”。2016年12月，中央全面深化改革领导小组第三十次会议审议通过了《关于开展知识产权综合管理改革试点总体方案》。2017年1月，国务院办公厅印发《知识产权综合管理改革试点总体方案》，确定了第一批知识产权综合管理改革试点地方，决定首批在福建厦门、山东青岛、广东深圳、湖南长沙、江苏苏州、上海徐汇区等6个市（区）级层面开展知识产权综合管理改革。该《方案》提出“科学划分知识产权部门政策引导、公共服务、市场监管职责，探索有效可行的知识产权管理体制机制。按照推进综合执法的要求，减少层次，提高效率，有效避免多层次多头执法”。2018年3月，中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》对深化知识产权管理体制改革进行规定。提出“将国家知识产权局的职责、国家工商行政管理总局的商标管理职责、国家质量监督检验检疫总局的原产地地理标志管理职责整合，重新组建了国家知识产权局，由国家市场监督管理总局管理。重组后的国家知识产权局负责商标、专利、原产地地理标志的注册登记和行政裁决，指导商标、专利执法工作等。商标、专利执法职责交由市场监管综合执法队伍承担”。
（三）司法保护
1.司法保护现状
司法保护是审判机关通过行使司法权解决争议的途径，也是解决纠纷的最后一道防线。在“双轨制”解决知识产权纠纷的体制下，知识产权的行政保护虽然具有高效率、低成本的优势，但应充分发挥司法保护的体制机制性优势，妥善处理司法保护和行政保护之间的关系，强化对行政执法行为的程序审查和执法标准的实体审查，在依法支持行政执法行为的同时，加强监督，严格规范。
在审理案件数量上，人民法院以民事审判为基础，行政审判和刑事审判并行发展，公正高效地审理大量知识产权案件。2013年至2021年6月，全国法院受理各类知识产权一审案件218.1万件，审结206万件。其中，审结专利案件14.3万件，著作权案件131.6万件，商标案件43.7万件，技术合同案件1.8万件。[1]
我国知识产权审判机制逐步健全。1995年10月，最高人民法院成立知识产权审判庭。2014年11月起，北京、广州、上海的知识产权法院相继成立。2017年初，南京、苏州、成都和武汉的知识产权专门审判机构先后设立。2016年7月，知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”在全国法院推行。技术调查官以及司法鉴定、专家辅助人、专家咨询等技术事实查明多元化机制初步形成。
在司法政策上，我国知识产权司法政策不断完善。最高人民法院通过制定司法政策指导审判实践，确保不同时期、不同地区、不同领域知识产权创造、运用和交易纠纷解决的法律适用标准统一透明，切实有效。2013年至2021年6月，最高人民法院共制定知识产权司法解释19件、司法政策性文件11件，发布指导性案例30个。[2]
2.司法保护要点
（1）诉前临时措施
为了防止侵权损害结果的扩大化，权利人或利害关系人在提起诉讼前通常会提出诉前临时措施的请求。广义的知识产权案件诉前临时措施包括财产保全、行为保全、证据保全等；狭义的诉前临时措施仅指行为保全。知识产权案件诉前临时措施是命令侵权人停止有关的涉嫌侵权的行为，如不生产、不销售涉嫌侵权的产品。
2012年修订的《民事诉讼法》在原来民诉法的“财产保全和先予执行”一章，引入了行为保全，第一百条第一款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。此外，知识产权相关的实体法中也对知识产权案件中诉前临时措施作出了规定。《著作权法》第五十六条规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。”《专利法》第七十二条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。”《商标法》第六十五条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”司法实践中，法院根据案件具体情况裁量决定是否采取诉前临时措施。北京海淀法院在百度诉奇虎案中发布禁令，[3]要求奇虎立即删除其在360搜索官方微博上发布的“百度广告吐槽大会”相关内容；在优酷诉优视案中裁定优视科技等公司应停止提供UC浏览器“页面视频下载”功能下载优酷网视频的行为。
上述法律虽然肯定了知识产权案件诉前临时措施的合法性，但由于法律规定的概括性使行为保全和财产保全之间的界限过于模糊，且法律没有直接规定行为保全即临时禁令具体的执行方法，实践中法院难以把握具体标准，运用较少。实践中，权利人出于保险，会申请多重临时措施，对相同的对象同时提出停止侵权行为、财产保全和证据保全的申请，既加重了权利人的负担，也难免造成司法资源的浪费。
（2）网络服务提供商侵权责任问题
我国对网络服务提供商承担知识产权侵权责任实行过错责任原则。如何准确地界定网络服务提供商的“过错”，与该网络服务提供商是否履行了注意义务相关。一般来说，网络服务提供商如果不承担对其系统或网络的监控义务即被认定为未尽到合理的注意义务，在具体案件中网络服务提供商注意义务的判定与其提供的具体服务内容与性质、对侵权信息监控的权利与能力大小、参与行为的程度、范围等因素有关。
按照网络服务提供商履行注意义务的时间点，可将其注意义务分为事先注意义务与事后注意义务。由于网络空间存在海量用户及数据，网络服务提供者一般不负有对网络用户上传内容进行事先审查、监控的事先注意义务，但这不意味着网络用户提供者对网络用户的侵权行为可以不加任何干预和限制。网络服务提供者对其平台上传的作品是否侵权不做实质性审查，但一旦收到权利人有关平台内容侵权的通知，需协助权利人清除侵权内容，否则要为自身的不作为承担侵权责任。在承担事后注意义务的一般情况外，如果网络服务提供者明知或者根据一般的注意义务应知侵权行为的存在而未采取相应措施，即使其经权利人通知删除侵权内容之后，也不能免除其侵权责任的承担。
事先注意义务与事后注意义务类似美国知识产权保护的“红旗原则”与“避风港原则”。我国立法中也对上述原则进行了借鉴。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
（3）网络知识产权案件的举证、质证
网络知识产权案件的证据多为计算机数据，与传统的证据类型相比，具有脆弱性、隐蔽性等特点。计算机数据的脆弱性使网络知识产权案件证据的真实性受到挑战。由于计算机信息以数字信号的方式存在，存在被截取、删减、剪接等风险。此外，人员操作、系统网络环境等因素都会对计算机数据造成影响。同时，由于计算机数据是以二进制编码表示的，相对传统有形介质更具隐蔽性。从另一角度看，网络空间的虚拟性加剧了主体与证据归属关系的模糊性，造成难以准确判断侵权主体并有效收集证据的问题。
由于网络知识产权侵权案件证据的脆弱性、隐蔽性对证据收集造成的认定上的困难，证据收集要避免上述问题，保证证据收集的可行性及客观真实性。公证是实践中收集计算机数据的通常做法。《民事诉讼法》第七十二条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”为了及时固定证据，当事人可通过中立的第三方机构对证据进行全面取证，由公证机关按照法定程序对该次公证的时间、地点、操作方法等具体内容进行记录，形成公证文书。此外，由于网络服务提供商的技术支持主体地位，网络用户的传播行为会在其计算机系统留下记录。因此，网络用户提供者相对权利人而言，对于网络用户的侵权行为掌握更直接、全面的证据材料。在权利人因客观情况无法取证时，网络服务提供者应给予必要的便利，协助权利人收集、固定证据。权利人个人通常无法直接要求网络服务提供商进行取证，为了平衡权利人合法权益与网络服务提供商的正常经营秩序，从经济的角度考虑，在具体案件中通常为人民法院等国家机关直接与网络服务提供商联系，通过发送书面《调查令》或《协助调查函》等形式进行沟通接洽。《互联网信息服务管理办法》第十四条规定：“从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。”该办法为规范网络信息服务商的信息管理和协助人民法院调查取证提供了明确依据，但具体实施措施还需配套法律规范予以细化。
（四）调解机制
网络知识产权纠纷除了通过行政保护、司法保护途径解决外，还可通过调解方式解决。《专利法》第六十条以及《专利法实施细则》第八十五条、第八十六条对可进行调解的专利纠纷的范围、调解与专利行政部门的衔接作出了规定。
加强网络环境下的知识产权司法保护，充分发挥行业协会在知识产权纠纷中的调解作用，积极推动诉调对接机制的完善与发展，是人民法院积极贯彻“调解优先、调判结合”工作原则，更好地化解社会矛盾，稳定社会秩序的需要。创新和完善“大调解”工作机制，对于缓解审判工作压力，实现司法和谐具有十分重要的意义。
中国互联网协会是我国互联网从业者的社团组织，对营造和引导良好的知识产权环境，建设健康、文明、和谐的网络环境承担行业责任。互联网调解中心在互联网企业纠纷双方当事人自愿平等的前提下，依据法律法规，对涉及网络的知识产权纠纷在诉讼、行政调处之外进行调解。互联网协会调解中心的调解具有群众性、民主性、自治性、专业性、公益性等特点。调解中心对于网络知识产权纠纷案件的调解工作在诸多方面体现了互联网企业的特点。一方面，调解中心通过聘任专职调解员和兼职公益调解员对诉讼和非诉讼纠纷进行调解。另一方面，为了充分发挥互联网企业的自律与深度参与，调解中心在调解员调解的基础上设立了企业纠纷联络人制度，通过涉案企业指定的联络人对其涉及的纠纷进行针对性快速处理，加大加快调解的覆盖范围和及时性。
2017年12月19日，中国专利保护协会成立知识产权纠纷人民调解委员会，调解委员会的成立将完善知识产权纠纷多元化解机制，破解知识产权保护周期长、成本高等难题，为知识产权纠纷提供快速、灵活的解决渠道。人民调解作为构建知识产权“大保护”工作格局及知识产权纠纷多元解决机制的重要一环，与知识产权行政、司法保护等途径形成合力，为相关产业的发展保驾护航。
三、食品药品领域网络知识产权司法保护
（一）食品药品领域网络知识产权司法保护概述
食品药品是人民的基本生活需求，食药安全性关系到人民群众的生命健康，涉及广泛的公共利益。面对食药领域巨大、持续的市场需求及利润，部分生产商、销售商为了销售其商品，恶意仿冒质量及信誉良好企业的商品，使消费者误以为二者之间存在特定关系或将该仿冒产品认定为名优产品。类似行为扰乱了正常的市场秩序，也使消费者的生命健康存在被侵害的风险。
2017年11月，原国家食品药品监管总局印发《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治工作实施方案》，将未经许可生产经营食品和保健食品以及食品和保健食品标签虚假标识违法行为，利用网络、会议营销、电视购物、直销、电话营销等方式违法营销宣传、欺诈销售食品和保健食品违法行为，未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品、保健食品广告违法行为，食药监、质检等监管部门在食品、保健食品欺诈和虚假宣传等问题监管方面的不作为、乱作为等行政违法行为列为整治重点，并对涉嫌食品、保健食品欺诈和虚假宣传行为制定了专项整治抽检监测工作方案。[4] 2018年1月，最高检下发《关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》，重申了上述重点整治问题。该《通知》同时强调，要结合加强食品药品安全领域质量安全公益诉讼工作，重点关注食品药品安全领域进出口商品质量方面存在的假冒伪劣、隐瞒缺陷或不按规定召回等违法行为。[5]
网络环境下，食药领域知识产权侵权案件主要集中在侵犯注册商标专用权方面。侵犯注册商标专用权是一种侵权行为，需要解决侵权责任认定、责任主体及责任范围确定的问题。同时，由于网络环境的特殊性，网络平台作为网络服务提供者，其在网络商标侵权中的责任问题也存在争议。下文将通过具体案例对网络商标侵权问题及网络平台责任展开讨论。
（二）食药领域网络知识产权司法保护案例分析
1.网络商标侵权问题［北京庆丰包子铺与来货宝（北京）商贸有限公司、稻香村（玉田）食品有限公司等侵害商标权纠纷案］(https://www.daowen.com)
（1）基本案情。2014年至2015年，市场上出现速冻的“庆丰包子”。北京庆丰包子铺声明其未推出速冻包子产品，目前市场上所销售的袋装“速冻庆丰包子”并非其生产或授权生产。北京庆丰包子铺于2016年9月向北京知识产权法院提起诉讼，认为被告御品庆丰（唐山）食品有限公司（以下简称御品庆丰公司）、稻香村（玉田）食品有限公司（以下简称稻香村公司）未经其许可，生产、销售与其驰名商标高度近似的商标的产品，并且实际导致了相关公众的混淆误认，被告来货宝（北京）商贸有限公司（以下简称来货宝公司）未经许可擅自销售侵权产品，三被告的行为侵害了原告的商标专用权。此外，御品庆丰公司、稻香村公司还侵害了原告的企业字号权，构成不正当竞争。原告主张被告实施的侵犯商标权的行为包括：行为一，被告御品庆丰公司生产、被告稻香村公司监制的速冻包子使用“御品庆丰”文字；行为二，被告来货宝公司在其经营的超市销售上述被诉侵权的商品；行为三，被告稻香村公司在其网站上展示带有“庆丰包子”标志的速冻包子；行为四，被告稻香村公司监制的带有“庆丰包子”标志的速冻包子在淘宝网、京东商城销售。北京庆丰包子铺向法院提交四份公证书证明被告实施了被诉侵权行为。[6]要求三被告承担停止侵权、消除影响、赔偿损失及承担为制止侵权而支付的合理费用的法律责任。
（2）争议焦点。案件的争议焦点包括：①被告涉案被诉行为是否侵害原告享有的注册商标专用权；②商标侵权损害赔偿数额确定规则。
（3）案例评析。本案侵犯商标权行为的构成要件应包括：第一，被诉行为系商标意义上的使用；第二，被诉行为使用的商品或服务与涉案商标核定使用商品或服务构成同一种或类似商品或服务；第三，被诉行为使用的标志与涉案商标标识构成相同或近似商标；第四，被诉行为容易导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。商标侵权判定遵从“商标使用+相似性+混淆可能性”的判断路径。在商标侵权判定中，只有被诉侵权标志使用行为发挥识别商品或服务来源的作用，构成商标法意义上的使用，才需进一步判断“相似性”以及“混淆可能性”。
第一，商标意义上的使用。
如前所述，在认定被控侵权人的行为是否构成侵犯他人注册商标专用权时，需要判断被诉侵权行为是否是未经商标注册人的许可而构成的商标使用行为。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
商标由文字、图片、颜色等特定形式的符号组成。符号学说认为商标作为一种符号同样可分解为：商标标志（符形），指示的产品或服务（指称对象）和商品来源及商誉等信息（符号意义）。[7]例如，“NIKE及其图”是符形，可感知的形式；指称对象是附着“NIKE及其图”的鞋、衣服等商品；“NIKE及其图”标志所蕴含的来源于耐克公司及其商誉等信息则是符号意义。商标犹如符号，是由符形、指称对象、符号意义三要素构成的有机系统，一些商标法规则的设定正是为了维护三要素之间的联系。
在消费者心理认知层面上，商标纯粹是存在于消费者心中的财产，商标仅在消费者将它们当作来源区别标志的程度上存在。[8] 商品的形状、颜色、气味等属性作用于消费者的感觉器官，商品的包装、广告宣传等能够在引起消费者注意的基础上加深消费者对商品的认识记忆，商品的质量、性能、使用体验则会反映在消费者购买商品时的思维过程之中，商品的商标与品牌效应则诉求与消费者的想象和情感相连接。消费者从接触商品的图形、颜色等外在特征建立对特定商品的认知，并通过对该商品或服务质量、性能等内容的体验确立对于该特定商品的评价倾向。
符号说及消费者心理认知理论均建立了特定符号与主体主观感受和评价的关联，这体现了商标区分商品来源的基本功能，也是商品及服务提供者的有力市场竞争优势。因此，在实践中，除了法律明确规定的商标意义上的使用行为，只要被诉侵权行为发挥了识别商品来源功能的作用，就应认定为商标意义上的使用。但在使用某一标志时，若仅仅是介绍、叙述本商品的通用名称，或者直接表示该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地及其他特点，不具有识别商品来源功能的，就不属于商标意义上的使用。
本案中，原告于北京市房山区长阳镇加州水郡文化广场西区华联生活超市购买的三袋速冻包子包装正面显示有“御品庆丰”文字，字体较大，能够起到识别该商品来源的作用，虽然被告辩称该包装左上方有字体较小的“御厨坊”文字，然而，商品包装上一项商业标识的存在并不能否认其他标识无法起到区分商品来源作用，同一包装上显示一项以上商业标识的情形在市场实际中确实存在，并且在本案中，比较“御品庆丰”和“御厨坊”文字，字体大小差异较为明显，字体较大的“御品庆丰”在商品包装上起到更加显著的识别效果，容易使得消费者用以识别该商品来源，故被诉侵权商品上对“御品庆丰”文字的使用属于商标意义上的使用行为。
第二，认定商品或者服务类似的判断。
《商标法》第二十二条第一款规定：“商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。”《商标法实施条例》第十三条第一款规定“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报”。
我国商标注册申请需要确定商标类别并填写《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）。《区分表》的作用在于在商标申请时指定商标和服务范围，统一商品和服务分类，方便商标检索、查询和行政管理。但《区分表》中对商品和服务类别的确定并不是认定同一或类似商品的绝对依据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条均规定，认定商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《区分表》仅作为判定类似商品或者服务的参考。《区分表》在说明中也指出“认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判定”。“相关公众对商品或服务的一般认识”存在较强的主观色彩，为了减少判定时的不确定性，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”
本案中，原告在第30类“馅饼、包子”等商品上享有第8988464号“庆丰及图”组合商标，该商标于2014年4月28日获准注册。被诉侵权商品速冻包子与原告商标三核定使用的“包子”商品属于同一种或类似商品。
第三，相同或近似商标的认定。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条还对认定的基本原则作出说明：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，“御品庆丰”完整包含了原告商标“慶豐”和“庆丰包子铺及图” 的主要识别部分，虽然商标二文字“慶豐”为繁体字，然而其读音与“庆丰”相同，且原告的两件商标具有较高知名度，故消费者容易认为“御品庆丰”与“慶豐”“庆丰包子铺及图”存在一定关联，从而对商品和服务的来源产生混淆误认，“御品庆丰”与“慶豐”“庆丰包子铺及图”构成近似商标。
第四，混淆标准。
混淆的可能性指的是相关消费者在施以一般注意力的情况下，是否会对两个商标产生误认，包括直接混淆与间接混淆。直接混淆，指消费者无从分辨产自不同企业的商品。间接混淆，包括从属、赞助和联系混淆，消费者虽然很清楚某商标标识的商品不是由某一企业直接生产，但可能认为该企业与实际生产者之间存在某种许可、赞助、参股、控股或其他关系。
《商标法》第五十七条对侵害注册商标专用权的行为进行列举，但由于现实情况的复杂性，立法无法列举所有侵害注册商标专用权的行为，因此，《商标法》对侵害注册商标专用权的行为采用了开放式立法模式。因此，需要确定商标侵权的判定标准，对实践中复杂、多样的行为进行判断。学界认为对于商标侵权的认定，主要有“混淆可能性标准”和“淡化标准”两种标准。
商标混淆理论是商标法的基本理论，“防止混淆”是防止可能导致消费者混淆的商标使用行为，是以商标混淆的可能性作为商标侵权的主要判断标准。“防止混淆”是保护商标的最佳模式，并能从根本上克服“符号保护”模式的缺陷。[9]商标的基本功能在于区别商品和服务的来源。混淆可能性是商标混淆侵权认定的标准和权利界定的基础。“如果两种商品或市场足够分离，则两个企业可以同时使用相同的词语做商标。这就意味着，商标所有人的权利边界必须通过‘混淆’ 这一概念才能划定。”[10]在立法层面，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十一条在对《商标法》第五十二条第一款中的“商标近似”和“商品或服务类似”的解释中也认为，商标近似和商品或服务类似，都是指其容易造成消费者混淆。
结合相关法律及司法实践，在认定混淆可能性时主要考虑以下因素：引证商标的显著性与知名度、争议商标的使用与知名度、两商标指定商品的关联程度以及争议商标申请人的主观恶意。本案中，庆丰包子铺经过原告的长期使用和广泛宣传，使其注册商标具备了较高的知名度和影响力，被诉商标完整包含了原告商标“慶豐”和“庆丰包子铺及图”的主要识别部分，容易使消费者认为“御品庆丰”与“慶豐”“庆丰包子铺及图”存在一定关联。且被告御品庆丰公司于2014年12月12日成立，被告作为食品行业的从业者对此应当知晓，在企业字号有较大范围选择的情况下，其对于在先的知名字号和商标应当给予合理的避让，然而其仍然选择与原告字号及商标相同或高度接近的文字作为字号，体现了其搭便车的主观恶意。因此，被告御品庆丰公司的商标使用行为具有混淆可能性，在符合其他商标侵权要件下，侵犯了北京庆丰包子铺的注册商标专用权，应承担相应的民事赔偿责任。
第五，商标侵权损害赔偿。
《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对侵犯商标专用权的赔偿数额进行了如下规定：
①权利人履行举证责任无客观障碍时的赔偿数额确定规则。首先，商标侵权损害赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。其次，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。最后，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。此外，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
②权利人因客观情况举证困难情形下的赔偿数额的确定规则。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料，人民法院可以参考权利人的主张及其提供的证据判定赔偿数额。
③上述规定均难以确定损害赔偿数额时，适用法定赔偿确定规则。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。人民法院在适用该条款的规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案中，原告北京庆丰包子铺主张参考许可使用费及被告获利情况，提出30万元的损害赔偿请求。关于参考许可使用费计算损害赔偿数额，法院认为：“原告主张，其在河北唐山特许经营的许可加盟费为一次性加盟费10万及每年8万元的运营管理费，被告的侵权行为自2014年开始持续三年，应为10万+8万+8万+ 8万，共计34万元，超过原告在本案中主张的30万元。本案被诉侵权行为虽然并非开办加盟店之情形，但该许可费在一定程度上体现了原告‘庆丰’商业标识的价值，可以予以参考。”关于参考被告因侵权行为的获利情况，法院认为，被告在相关报道中曾称“速冻包子产品销往家乐福、物美、永辉、沃尔玛等各大超市”“庆丰速冻包子每袋售价13.9元，每天发货1000多箱，产品供不应求”等情况，原告主张根据该报道，按照每袋13.9元计算，20袋为一箱，每天1000箱，将被告销售情况按照200天计算，销售数额为5560万元，法院认为原告的上述计算方法存在一定合理性，而被告在本案中不出庭应诉，未提交证据，亦未向法院说明其经营情况或对原告的损害赔偿计算方式提出异议，应当承担由此带来的不利后果。同时，法院综合考虑原告商标及字号的价值、被告侵权及不正当竞争行为的表现形式、侵犯客体的数量、持续的时间、主观恶意等因素，对原告的损害赔偿数额予以全额支持。
2.网络平台法律责任
（1）基本案情
案例一：唐玉杰与盐城诚膳餐饮管理有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案。
唐玉杰为第3124271号“一闻香”注册商标的权利人，该商标经续展，目前在商标注册有效期内。原告取得上述商标后，一直授权常熟市一闻香餐饮管理有限公司用于迷踪蟹产品的门店经营与加盟许可。2016年6月，经常熟市一闻香餐饮管理有限公司的客户及加盟店反映，被告盐城诚膳餐饮管理有限公司（以下简称诚膳公司）经营管理的百度搜索推广页面中存在侵权网页。原告多次要求被告关闭相关网页，但两被告均未及时处置，致使侵权行为持续发生。原告特诉至人民法院，要求被告诚膳公司、百度公司停止侵害原告注册商标专用权并承担连带赔偿责任。
案例二：张川、浙江淘宝网络有限公司网络购物合同纠纷案。
张川在淘宝平台的深圳市信康汇贸易有限公司（以下称信康汇公司）累计购买蔬果粉20瓶，总计价款3150元。张川认为涉案产品不符合食品安全标准要求退还价款3150元并按照十倍赔偿标准支付31500元，淘宝平台与信康汇公司应对上诉内容承担连带赔偿责任。一审法院判决“深圳市信康汇贸易有限公司自判决生效之日起十日内退还张川货款3150元”，并驳回了其他诉讼请求。张川、淘宝公司均不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉，广州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
（2）争议焦点
网络平台的法律责任。
（3）案例评析
第一，案例二中的一审、二审裁判差异。
虽然二审法院维持了一审法院的判决结果，二者均仅支持了原告退还涉案产品价款3150元，未支持其十倍赔偿的请求，但一审、二审法院对案件的事实认定和裁判理由存在较大差异。一审法院基于原告购买行为的次数、数量、涉案产品的单次服用量等因素，排除了原告在购买涉案产品时的消费者身份，因此，未支持其惩罚性赔偿请求。二审法院承认张川的消费者身份，但认为张川“既没有提交法定检验机构的检验报告，也没有证据证明涉案产品存在‘有毒、有害，不符合应当有的营养要求，或对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害’的情形。张川仅凭自己对有关规定的理解推理而主张涉案产品不符合食品安全标准，证据不足，本院不予采纳”。因此，二审法院是因张川证据不足，未支持其惩罚性赔偿请求。
本案中，一审、二审法院除了对于消费者认定存在差异外，对于淘宝平台在涉案买卖合同中的地位也存在不同看法。一审法院认为淘宝公司在涉案交易中获利，因此与信康汇公司为共同经营人。二审法院认为“由于张川以网络购物合同纠纷提起本案诉讼，根据买卖合同的相对性原则，淘宝公司作为网络交易平台，并非本案买卖合同的相对人，且张川未能提供证据证明淘宝公司存在未适当履行网络交易平台服务者职责的行为，故张川要求淘宝公司承担本案连带责任，缺乏事实和法律依据。原审法院认定淘宝公司与信康汇公司属于共同经营人，淘宝公司在案涉交易中应承担相应责任欠妥，本院予以纠正”。
第二，网络平台法律责任。
知识产权维权诉讼中，权利人主要依据《商标法》《专利法》等法律规定要求涉嫌侵权人承担经济损失及合理支出的费用，而关于电商平台承担的责任部分，则是依照《侵权责任法》第三十六条的规定，要求电商平台承担连带责任。无论是因网络购物合同而产生的合同纠纷，还是因知识产权侵权而产生的侵权纠纷，平台往往都易在诉讼中被原告起诉，要求其承担连带责任。那么，在知识产权保护中，网络平台的责任边界在哪里？
网络平台的法律责任认定并非因具体案件而不同，而是由其具体地位决定。在网络推广服务中，推广服务提供者作为网络服务提供者，为推广人的推广内容按照价格等因素进行排序，为支付推广费的推广人提供推广环境，并承担适度的审查推广内容的义务。在网络交易中，买卖双方是买卖合同的当事人。此外，淘宝平台作为网络交易平台为买卖双方的交易行为提供交易场所、交易系统维护、交易支付等条件。
《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该条款是“避风港原则”在我国法律中的具体体现，这一原则最初适用于版权法领域，由美国千禧年数字版权法所确立，而后逐步为各国家所接受。我国在侵权责任法的立法过程中，吸收借鉴了“避风港原则”的规定，按照该原则确定网络交易平台在网络侵权行为中的法律责任。
对于案例二，在网络交易过程中，网络交易平台并不直接提供商品的销售，而是提供连接买家和卖家的渠道。网络交易平台通过技术手段及措施对其平台上的网络商品经营者进行管理。当网络商品经营者销售侵权产品时，第三方交易平台对于其侵权行为一般不具有预见和避免的能力，特别是在平台经营者提供的商品种类繁多的情况下，其进行主动核查的能力也有限，其也不可能完全穷尽所有权利人的权利进行核查。因此，其并不因为网络商品经营者的侵权行为而当然承担侵权赔偿责任。但网络交易平台并不能以其审查能力的有限性主张绝对免责。立法上适当减轻网络交易平台的责任是从扶持平台成长、促进平台经济的角度出发，为了平衡平台方权益与购买者权益，立法需要对平台的免责作出一定限制。因此，《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这也体现了“避风港原则”的例外——“红旗原则”。若网络交易平台明知或应知网络商品经营者利用其平台实施侵权行为，仍然为其提供服务或者没有采取适当地避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络商品经营者承担连带责任。
第三，通知—移除规则。
“通知与移除”规则在我国源于《信息网络传播权保护条例》针对网络信息存储空间、搜索和链接服务提供者向他人提供作品信息传播服务的网络著作权侵权纠纷进行的特殊制度设计。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《信息网络传播权保护条例》第十四条、《侵权责任法司法解释》第六十一条等法律法规对权利人的通知作出了相关规定。具体看来应具备以下特征：在通知主体上，通知主体应为合法的知识产权权利人；在通知形式上，权利人可通过线下和线上多种形式发起维权通知，如线下通过发送律师函、拨打客服电话等，线上通过发送电子邮件、联系旺旺客服等；在通知的内容上，应包括被侵权人的主体信息、具体侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息、证明侵权的初步证明材料。
网络服务提供者在接到通知后，有义务采取怎样的必要措施，防止损失的扩大。网络服务提供者应根据具体情况采取必要的措施：对涉嫌侵权的文字、图片、音频、视频等信息进行删除处理、通过计算机技术手段对特定的侵权信息进行屏蔽、对于无法通过局部删除内容或屏蔽信息的方式阻止其传播的侵权信息，在服务器上对链接进行断开、采取其他足以阻止侵权信息的传播的必要措施。
在案例一中，经审理查明：原告发现涉案网络搜索后，由其代理人季晓光、刘方达于2016年7月20日向百度公司、诚膳公司发送了律师函，但未附相关的权利证明及授权证明；7月26日，百度公司以电子邮件方式告知刘方达，因投诉人未能提交相关的身份证明、权利证明、委托书及侵权网络链接与截图，需要补充相关的材料方能予以处理。当日，刘方达将补充后的投诉材料以电子邮件的方式再次发送给百度公司。2016年8月5日左右，被告百度公司将诚膳公司设置的关键词与创意描述等在百度推广中移除。
在推广服务项目中，百度公司仅仅提供技术服务，既未对被告诚膳公司设置的相关信息进行主动的、人工的过滤，也无证据证明百度公司有诱导或帮助被告诚膳公司擅自添加涉案创意描述的行为。因此百度公司无教唆、帮助被告诚膳公司实施添加涉案创意描述的行为。同时，搜索引擎服务旨在方便用户快捷、准确地找到其所需要的内容，由于网络内容庞杂、数量巨大，在目前的技术条件下，搜索引擎无法对所搜索内容的合法性进行预先判断。因此，在目前的技术条件下，百度公司对被告诚膳公司擅自添加涉案创意描述也就不具备知道或应当知道的可能性。唐玉杰发现涉案侵权行为后，委托相关人员于2016年7月20日向百度公司进行投诉，但其投诉并未提交相关的权利证明、委托授权书以及侵权网页与链接等信息。因此，虽然唐玉杰有向百度公司投诉的行为，但是该次投诉属于无效投诉。因而，应以原告唐玉杰向百度公司发出有效投诉的时间考量百度公司是否在合理时间内对相关的侵权创意描述进行屏蔽、移除。唐玉杰于2016年7月26日将补充后的投诉材料发送至百度公司，百度公司于8月5日左右将诚膳公司设置的关键词与创意描述等在百度推广中移除，应认定百度公司及时采取措施防止损害的继续扩大。
第四，反通知—恢复规则。
通知—移除规则旨在通过明确、便捷的程序，平衡权利人合法权益的及时保护和网络服务提供者责任的承担。除了通过通知—移除规则使权利人向网络服务提供者进行通知，以便网络服务提供者及时采取合理措施外，还应设置反通知—恢复规则以防止权力的滥用。
《侵权责任法》第三十六条第二款明确规定了通知—移除规则，网络服务提供者基于避风港原则不必主动审查涉及侵权的信息，只需在收到被侵权网络用户有效通知后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，避免进一步扩大被侵权人所受损失即可。网络服务提供者虽然尽到了“善良管理人”的义务采取了必要措施，对被侵权网络用户所受损失可以免除责任，但是如果被侵权网络用户基于故意或过失致使通知内容不实，其他网络用户的合法权益可能会受到损害，“通知—移除”规则不能免除网络服务提供者对侵权网络用户及其他网络用户的违约责任，网络服务提供者依据通知规则在采取必要措施时会存在不特定风险并陷入两难境地。因此需要设立反通知—恢复规则解决上述网络侵权责任确认中的困境。
反通知—恢复规则，是被控侵权的网络用户或其他主体通过向网络服务提供者进行意思表示，要求网络服务提供者恢复被删除的内容或链接，修正网络服务提供者因“通知”而错误删除内容的行为。反通知的权利人是通知指向的侵权网络用户和受到必要措施侵害的其他网络用户。反通知使侵权网络用户参与到“通知—移除”程序中来，侵权网络用户可以据此行使抗辩权对抗被侵权网络用户的请求权。反通知权利的义务人是网络服务提供者，网络服务提供者在接到反通知后应决定是否采取恢复措施。
反通知的发动必须以通知发动为前提，其目的在于抵消通知效力的形式，无通知则无反通知。虽然反通知的发动来源于通知人的通知，但反通知的指向对象并不是通知人，而是网络服务提供者，由网络服务提供者对反通知进行审查，以决定是否进行恢复。在形式上，和通知一样，反通知也应当为书面的并符合形式要件，有利于证据保存和提交，以及网络服务提供者针对是否恢复进行判断。
通知—移除规则存在被滥用的风险，特别是对于淘宝之类的电商平台，实践中侵权、恶意侵权并存，如果过分信任投诉人，因为投诉人的一纸通知直接将店铺商品下架，则可能让卖家失去抗辩和举证的机会，误伤商家的正常经营权。因此，有学者主张电商平台作为商业经营者，并非专业法律人员，难以对侵权与否做出专业判断，通过增设“反通知与恢复”，让被投诉方有机会提出抗辩，通过“反通知”将被删除商品重新“上架”，如果双方仍然存在争议，权利人可以通过诉前禁令、直接起诉、请求行政机关处理等程序另行解决。
【注释】
[1]最高人民法院：《最高人民法院关于人民法院知识产权审判工作情况的报告》，2021年10月21日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议。
[2]最高人民法院：《最高人民法院关于人民法院知识产权审判工作情况的报告》，2021年10月21日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议。
[3]北京市海淀区人民法院民事判决书（2014）海民初字第5724号。
[4]原国家食品药品监管总局：《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治工作实施方案》，2017年。
[5]最高人民检察院：《关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》，2018年。
[6]涉案公证书：（2016）京国信内经证字第03576号公证书；（2016）京国信内经证字第04367号公证书；（2016）京国信内经证字第04367号公证书；（2016）京国信内经证字第04367号公证书。
[7]朱晓睿：《商标侵权中“商标使用”的认定》，载《知识产权》2017年第11期。
[8]See Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law, at xx (2000) from Barton Beebe, Search and Persuasion in Trademark Law, 103 Michigan L. Rev. 2020, 2021 (2005).
[9]邓宏光：《〈商标法〉亟须解决的实体问题：从“符号保护”到“防止混淆”》，载《学术论坛》2007年第11期。
[10]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第190页。