危害食品安全犯罪的刑事治理困境：立法与司法政策的错位
如上所述，立法领域和司法领域分别从不同角度强化从严惩治的刑事政策。然而，在我们看来，立法层面偏重于“最严厉的惩治”这一立场与司法层面突出“最严密的监管”这一导向存在刑事政策执行上的错位，并导致危害食品药品安全犯罪刑事治理面临实践困境。
1.危害食品药品安全犯罪领域立法政策与司法政策的错位
首先，在立法层面，贯彻从严惩治的刑事政策，应当坚持“最严密的监管” 而非仅仅以“最严厉的惩罚”为导向。按照刑法理论的通行观点，严而不厉的刑法结构是有利于刑法运作、确保刑法机制顺畅的最佳形式。[16]在规范层面强化犯罪治理的效果需要建构科学的刑法结构体系，不管是全部犯罪还是某一领域的特定犯罪。然而，从犯罪类型来看，当前的危害食品药品安全犯罪刑事立法存在法网粗疏的缺憾。而在应然或合理的犯罪圈内，增设罪名意味着严密法网，[17]可以提高对严重危害社会行为的惩治效果。故而在立法层面，丰富不法行为类型、增加罪名数量是实现从严惩治的路径之一。遗憾的是，基于从严惩治的政策导向，《刑法修正案（八）》仅仅关注到了刑罚配置的不合理，按照“最严厉的惩罚”这一标准对该类犯罪的法定刑进行调整，却忽视了刑法立法更重要的职能——合理设定犯罪圈并明确犯罪的构成标准。由此造成的结果是，随着网络技术的迅猛发展和专业分工的日益细化，刑法规范在应对食品药品安全犯罪治理时显得消极滞后。客观而言，加重法定刑也是实现从严惩治的路径之一，从危害食品药品安全犯罪给公共安全、市场秩序带来的潜在风险和严重后果来看，这种刑法配置也难言一种苛厉的刑罚——没有超出犯罪属性所需的刑罚量。但是，在忽略了犯罪圈是否科学合理的情况下，一味强调刑罚的严厉性，只是强化了对特定犯罪的惩治力度，无助于从整体上对该类犯罪予以从严治理。
其次，在司法层面，贯彻从严惩治的刑事政策，应当坚持“最严厉的惩罚” 而非偏向于“最严密的监管”。对于司法活动而言，需要在坚持罪刑法定原则的前提下及时有效地将刑罚现实化。当然，在此基础上如果能够坚持从严惩治的导向则更具合理性。但是，在危害食品药品安全犯罪领域，刑事司法以“最严密的监管”为导向则有本末倒置之嫌。一方面，在从严惩治的政策导向下，司法的主要职能是对查证属实的犯罪行为在罪刑均衡的前提下适度从严。正如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》所要求的，对危害食品安全犯罪分子的定罪量刑，要从严控制对危害食品安全犯罪分子适用缓刑和免予刑事处罚。另一方面，在从严惩治的政策导向下，司法机关执行“最严密的监管”固然是刑事政策的应有之义，但是应当注意实现路径的选择。在我们看来，司法机关实现严密监管的方式应当是通过合理解释弥补法律漏洞，而不是突破刑法规范的文本含义扩大犯罪圈。对此，虽然《食品解释》《药品解释》强调是为了犯罪治理编织严密的刑事法网而明确了部分行为的入罪标准，但这恰恰是通过将行政违法行为犯罪化的方式实现的，与司法解释的职能不无冲突——本质上是将不具有相应危险性的行为解释为犯罪行为，有司法解释立法化之嫌。[18]因此，司法层面本应当以“最严厉的惩罚”为主来实现从严惩治的刑事政策，但是却选择了“最严密的监管”这一本属于立法层面的实践方式，从而导致政策错位。
2.危害食品药品安全犯罪刑事治理的实践困境
当然，立法与司法层面刑事政策的错位并非根本性的实践失误，而是在实现路径的两种导向之间出现了局部性偏差，食品药品安全犯罪的司法治理依然取得了颇为显著的成效。然而，从长远来看，由此被忽略掉的办案规则固化、犯罪监管疏漏、量刑轻缓化等问题亟待改进。
（1）办案规则固化滞后
要达到从严惩治的目标，除了在立法层面严密法网，提高法定刑配置，更重要的是在司法层面上实现及时、有效的规制并准确量刑。然而，由于我们在司法层面上只是关注规范性的解释问题，忽略了办案规则的改革与探索，在传统办案方法难以解决犯罪的证明问题的情况下，这在很大程度上削弱了解释规则的实践效果。我们在调研中发现，不管是公安机关还是司法机关，大多固守传统的办案规则，从自然犯和传统法定犯的视角去把握危害食品药品安全犯罪中因果关系、犯罪数额、主观明知以及食品安全风险等要素证明，导致影响犯罪认定及其责任程度的关键要素难以被查证或者在初步证明的情况下难以有效区分危害性程度，致使食品药品安全质量等重要的量刑情节在刑事责任评价中失去应有的价值。以因果关系为例，由于缺乏与危害食品药品安全犯罪特点相适应的判定标准，无法明确不法行为与相关危害后果之间的因果联系，导致量刑差异化上的因素被忽略甚至导致案件难以认定，[19]也造成了劣药犯罪条款的“僵尸化”。
（2）犯罪监管网络不严
由于在立法层面偏重于“最严厉的惩罚”，因此，忽视了对犯罪类型的调整以及对罪状的完善。由此导致的问题是：①罪名较少而限制犯罪圈的范围。当前的犯罪类型是以经营方式为基础结合非法添加成分的毒害性而做出的分类，对于过失犯罪和生产、销售行为以外的其他不法行为难以进行充分评价，导致法网疏漏影响从严惩治的司法效果。例如，对于物流行业的监管一直是食品药品安全犯罪治理中的薄弱环节，更不用说网络平台的经营监管问题。②立法技术不规范导致犯罪认定混乱。现行刑法条文没有使用食品安全领域的专业用语来表述构成要件，导致犯罪认定困难。如刑法第一百四十四条中的“有毒、有害的非食品原料”并非规范用语，从而引发了关于有毒、有害的非食品原料认定标准的巨大争议。[20]而假药犯罪中假药认定的标准形式化所引发的问题已持续多年，虽然此次《药品管理法》修改将假药认定实质化，但随之而来的新问题对于网络平台的监管影响提出了更高的要求。
（3）量刑轻缓化突出
既然立法上通过刑法修正而提高了危害食品安全犯罪的法定刑，那么，危害食品药品安全犯罪的量刑趋势应当表现出一定的偏重化。遗憾的是，从重刑化的实践看，“严打”未能“打严”，效果存疑。[21]正如有学者实证研究发现，“法官多有从轻处理的倾向，食品犯罪案件全国有期徒刑刑期均值及中位数远远低于法定刑中线，缓刑适用率也远远高于全国平均水平，罚金数额总体偏轻，反映出司法实践并未贯彻对食品犯罪从严的刑事政策”。[22]而我们通过缓刑适用状况的研究也发现，缓刑宣告与禁止令适用比例严重不协调，司法机关对于判处缓刑的犯罪人没有适用禁止令规则来强化刑罚裁量与执行效果。[23]造成这一结果的原因之一是，要实现对被告人的从重处罚，需要公安机关强化证据收集尤其是罪重的证据，如危害后果、风险程度、经营时间和数量等，同时要求检察机关积极指导公安机关进行证明规则上的探索，而审判机关在综合审查证据后慎用缓刑等量刑规则。然而，由于立法与司法政策均忽视了从严惩治政策对执法办案的要求，致使公安司法机关往往以完成定罪为主要目标而忽视了罪重方面的量刑情节之收集、证明与运用，导致量刑轻缓化的问题十分突出。