网络食药安全治理的刑事政策应当同样坚持从严立场
从古至今，“民以食为天，食以安为先”，是社会公众对食品安全最为朴素、也是最为深刻的认识与评价。因此，不断出现的食品药品安全事件，极大地刺激着社会公众的神经，也使我们的政策制定者们开始考虑选择更加切合中国食药安全现状的公共政策，而刑事政策作为犯罪治理的重要战略，也随着公共政策变化而得以体现。
1.“四个最严”的食品药品安全监管标准对互联网犯罪治理的新要求
2015年5月29日，中共中央政治局就健全公共安全体系进行第二十三次集体学习，并对食药安全治理提出了新要求，强调“要切实加强食品药品安全监管，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，加快建立科学完善的食品药品安全治理体系，坚持产管并重，严把从农田到餐桌、从实验室到医院的每一道防线”。而“四个最严”的标准，不仅成为当时最高立法机关正在修订食品安全法以及此后相关食品药品类法律规范——如《办理食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》《关于印发打击互联网非法售药行动工作方案的通知》等的原则性要求，而且也成为未来一段时期内食品药品犯罪治理的政策要求。
其实，在《食品安全法》《药品安全法》修订之前，我们已经在刑事法领域加强危害食品药品安全刑事立法的修订工作。以食品安全领域为例，《刑法修正案（八）》从罪状、法定刑等多个方面对刑法第一百四十三条、第一百四十四条关于食品安全犯罪立法进行了修订，以体现从严惩治的政策要求。比如，在罪状方面，将刑法第一百四十三条中的“不符合卫生标准的食品”扩大到“不符合安全标准的食品”，以解决实践中生产、销售不符合营养安全标准食品案件定罪难的问题，扩大本罪的处罚范围，使犯罪圈更加严密。在法定刑方面，为了体现严厉惩处的要求，在刑法第一百四十三条中修改了罚金刑的规定，删除罚金刑的比例限制和单处罚金；在刑法第一百四十四条中删除了原条文“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”，删除了“造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患”的限制性条件，增加了“或者有其他严重情节”的刑罚条件，删除罚金刑的比例限制和单处罚金的规定，用“其他特别严重情节”代替了“对人体健康造成特别严重危害”的规定。[7] 2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》第一条规定，在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”上述规定弥补了我国传统刑事制裁方式的不足，在自由刑、生命刑、罚金刑之外通过资格罚进一步完善和强化食品安全犯罪的制裁内容，更重要的是，资格罚的适用更有助于强化犯罪预防，强化犯罪防控目标的实现。
可以说，由于食品药品安全对公共安全和社会稳定的重要影响，党和国家在强化法律保障的同时，更加注重从宏观层面加强对监管机制的顶层设计和整体布局。也正是基于这一点，党的十八届五中全会在发布的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》中明确提出实施食品安全战略，此后又在党的十九大上提出了健康中国战略。这也必然对食品药品安全保障及其规范治理产生重要影响。
2.以严济宽：互联网食品药品安全刑事政策的现实选择
如果把“四个最严”的要求作为一项食品药品安全监管必须长期坚持的发展原则，那么食品药品安全犯罪领域的刑事政策也应当体现出“严”的一面。不仅要在刑事政策上贯彻最严厉的惩罚和最严格的监管，还要体现最严谨的标准和最严肃的问责。就此而言，“严”应该成为我国食品药品安全刑事政策的基本点和立足点，互联网领域食品药品经营也不例外。
众所周知，宽严相济是我国当前的基本刑事政策，涉网食品药品安全犯罪领域的刑事政策自然也应当恪守这一政策边界。一般来讲，宽严相济刑事政策的核心是根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪进行区别对待，不管是刑事立法还是刑事司法，都应当科学、灵活地运用从宽和从严两种手段。因此，食品药品安全犯罪立法也应当根据上述因素将刑事政策的要求体现出来。在规范意义上，宽严相济之“宽”，是指对于犯罪施以宽松刑事政策，在刑事处理上，不管是刑罚配置还是刑罚适用，都应当侧重宽大、宽缓、宽容。所谓严，则是指严重影响群众安全的多发性犯罪以及对于人身危险性大的犯罪人采取从重的刑事政策，严密刑事法网、严格执行刑罚。[8]因此，在食品药品安全犯罪领域贯彻落实宽严相济的刑事政策，需要我们对当前食品安全犯罪的立法和司法状况进行初步的分析。比如，在立法方面，我国食品药品安全犯罪的刑事法网不够严密，有关食品安全犯罪的罪名仅有3个，药品安全犯罪的罪名也只有3个，且这些罪名仅仅规定了生产、销售、监管环节的食品安全犯罪，种植、养殖、制造、加工、销售、运输、贮存等方面没有得到有效规制，没有因为互联网技术发展给经营行为带来的变化而有针对性地调整，仍然把互联网仅仅视为一种犯罪手段而已。相应地，在法定刑配置上却带有鲜明的重刑主义色彩。[9]在司法方面，司法实践中对食品药品犯罪的基本犯罪情节大量适用轻刑，而加重犯罪情节频繁适用死刑，存在轻轻重重的倾向，存在明显的量刑反制定罪现象。[10]如有学者通过对搜索到的40余起相关司法判例进行分析，发现判处10年以上乃至无期徒刑、死刑的有9例，约占总数的20%，这9例中有8例为判处死刑或无期徒刑；判处3年以下有期徒刑及拘役的共有34例，约占总数的78%，其中有16例判处了缓刑；而判处3年以上10年以下有期徒刑的仅有1例，占总数的2%。上述统计结果显示在有毒、有害食品犯罪的量刑中存在两个极端，对基本犯罪判处的刑罚较轻，大量适用缓刑；对加重结果情节判处刑罚较重，频繁适用死刑，体现了轻轻重重的政策倾向。[11]但是，如果对发现的这9例判处重刑案件进行分析可以进一步发现，其中有6起案件发生在2000年以前，剩余的3起案件则是出现在两个曾经引发社会重大关注的影响性案件中——2011年刘襄瘦肉精案件和2008年三鹿奶粉案件。考虑这两起案件所引发的恶劣社会影响以及政治影响，剩下的案件基本都属于判处3年以下有期徒刑的案件。就此而言，与刑法典所规定的严厉的刑罚措施相比，我国对食品安全的司法裁判不是轻轻重重，而是趋向于轻。概括起来，当前危害食品药品安全犯罪规范治理中所存在的犯罪圈过于宽疏、法定刑偏重，量刑轻重失调的问题，使得刑法的实践效果表现为“宽有余而厉不足”。这不仅背离宽严相济刑事政策的要求，而且无助于犯罪防控效果的实现。因此，为了贯彻落实宽严相济基本刑事政策，食品药品安全刑事政策应当全面贯彻从严惩治的立场，把从严作为刑事立法和刑事司法的政策导向，从犯罪圈的设定、法定刑的配置以及刑罚措施的实现全方位落实“以严济宽”。作为一项具体的刑事政策，食品药品安全犯罪刑事政策的定位，既要体现宽严相济刑事政策的要求，还应当体现出危害食品药品安全犯罪治理本身的特点即对犯罪形势、公众态度、犯罪危害等因素进行综合考量。针对食品安全犯罪治理中存在的上述问题，应当把以严济宽作为优先选择，在立法上构建严而不厉的刑法结构，适当保持刑罚的轻缓化；在司法上坚持有罪必究的前提下，区分不同情节实现宽严适中、轻重有度，从而实现食品安全犯罪的规范治理。
首先，立法上要构筑严密的犯罪网络，确保犯罪圈的严密性，这是宽严相济刑事政策的应有之义。因为对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。[12]这里的必定性，不仅表现为犯罪行为得到及时追究，而且要求具有严重社会危害性的行为能够得到规范认定，为责任追究提供法律基础。对此，需要注意两点：（1）严密法网是预防犯罪的需要，能够避免因法律的疏漏而导致严重危害社会的行为难以得到及时治理；（2）严密法网并不是要将所有侵害法益的行为作为犯罪来处理，而是根据行为违法程度的不同，区分违法和犯罪两种不同情况，并为行政违法行为和犯罪行为设立明确的界限。具体而言，刑法典主要以5个罪名来惩治危害食品药品安全犯罪显然已经难以适应复杂多变的犯罪形势。其实，食品安全犯罪圈的设定不能仅仅以社会公众的感受来作为判断的依据，而应该考虑行政监管的现实需要，实现行政执法与刑事司法的立法对接。食品安全法第一百四十九条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。药品管理法也有相应的规定。这看似简单的一句话，却包含着深刻含义，也直接指向了现阶段食品安全刑事立法的不科学。从前提条件来看，行政违法性和刑事违法性就是追究刑事责任不可缺少的两个条件，但刑法中危害食品安全犯罪的类型较少，导致一些行政违法行为在情节严重的情况下，即便给食品药品安全造成严重威胁或者侵害，也难以确定其刑事违法性，依然不能追究刑事责任。比如，危害食品药品安全犯罪主要惩治的是该领域的生产、销售行为，但是根据食品安全法第二条的规定，其调整范围除了生产、加工、销售和餐饮服务以外，还包括食品的贮存和运输环节。后者是这次食品安全法修改时新增加的规定，主要考虑这些行为不仅关系食品安全，而且实践中一些专业的仓储、物流企业也从事食品的贮存和运输活动，网络平台也在食品药品流通中发挥了重要作用。只有增加上述规定后，才能加强对他们的管理。然而，刑法没有将这些行为明确规定为犯罪，虽然司法解释规定在贮存人员、运输者明知他人实施生产和销售不符合安全标准的食品的情况下以相关犯罪的共犯论处，但终究只是作为共犯而存在，也不能全面、准确地评价这一类行为的刑法性质。因此，要实现从严惩治，必须坚持以行政法规范为导向建立严密的刑事犯罪网络，确保行政违法行为在严重侵害法益时可以通过刑法予以规制。
其次，在严密法网的基础上，确保立法上的刑罚在现实中得到充分实现。对此，可以从以下三个方面来理解：（1）可以在立法上废止死刑，规范无期徒刑的适用条件，适当提高资格罚、财产刑的处罚比例等。这并不意味着刑法惩治力度在立法上的削弱，只是降低了刑罚的严苛性而不失严厉性。废止死刑是因为我们在食品安全犯罪领域甚少适用死刑，即便对于个别情节极其严重的犯罪，也可以通过危害公共安全犯罪的刑罚适用做到罪责刑相一致。相反，提高资格罚、财产刑的处罚力度，对于经济犯罪而言更具处罚的有效性和针对性。（2）要实现刑罚从严惩治的效果，不仅仅是立法层面设置严厉的刑罚，更重要的是刑罚适用的现实性。而从实践来看，由于行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件比例不高，公安机关长期经营或者深挖细究的案件所占比重不大，直接导致查获的案件中疑难复杂、情节严重的犯罪案件不多，也就直接导致刑罚适用的轻缓化问题。所以要在司法中贯彻从严惩治的立场，更重要的是在多查办案件、多深挖案件，为案件侦办、案件经营提供充分的保障。（3）在司法中对于初犯、偶犯、未遂犯等情形，严格把握从宽适用的标准，对于主犯、累犯以及造成严重危害后果的犯罪人，应当以从严惩处为基本导向。食品安全犯罪不同于一般的犯罪行为，其危害后果具有扩散快、隐蔽时间长、难控制、社会影响面大等突出特点，一旦造成实害后果，不仅会给个人造成严重伤害，而且会在社会公众中造成恶劣影响。因此，对于此类案件必须坚持以“严惩”为首要原则，慎用从宽处罚的有关规定。