危害食品安全制假售假刑事立法体系的规范补充
基于上述分析，此次推动危害食品安全制假售假行为直接入刑的决策具有一定的合理性，但是，在修订立法时要注意两点：一是这里的危害行为直接入刑不同于一律入刑，不能将所有危害食品安全的制假售假行为都纳入刑法规范的调整范围，否则就模糊了行政违法与刑事犯罪的界限。更重要的是，对危害食品安全的行政违法行为不加区分地予以犯罪化，在增加司法成本的同时也会导致罚责失衡而侵蚀法律公正，最终影响犯罪预防的效果。对此，前文已有分析，不再赘述。二是在推动危害食品安全制假售假行为直接入刑时，应尽量维护刑法规范的稳定性。若能通过合理解释进而依据现行刑法规范追究刑事责任，就不宜增设为新罪；对不法行为的治理与防范没有穷尽行政监管方式时，也不宜增设为新罪；在增设的新型犯罪中，应当尽可能地将实害结果、具体危险作为犯罪成立的条件，而慎用抽象危险犯的立法模式。鉴于此，我们认为，由于危害食品安全制假售假行为复杂多样，应当审慎考虑入刑的范围，应当优先考虑经过规范、经验考察的立法建议，而不能依赖于简单的逻辑推演。
1.增加以实害犯为基本形态的过失犯
作为与故意相并列的罪过形式，传统的过失理论认为非难的根据在于，只要行为人观念上稍加重视，就可以认识、预见犯罪事实的发生，但却因欠缺足够的警惕而没有注意，进而导致结果发生。[38]由于行为人的主观可谴责性相对较弱，因此传统理论上通常将过失犯作为处罚的例外，但是，面对公众人身健康与生命安全时，刑法并不会因为不法行为人罪过程度低而不予处罚。不管是故意还是过失，只要因食品制假售假行为导致消费者的人身健康与生命安全受到侵害，就应当由不法者对法益侵害后果承担刑事责任，这是法益保护主义的必然要求。故而当前危害食品安全犯罪专门的过失罪名之缺失是不合理的。其实，刑法理论上对于违反业务上注意义务的过失犯，主张加重其刑罚，因为业务人员的注意能力较高，即便违反了同一注意义务，但从事业务的人违反的程度更高。[39]比如，普通农户和庄园农场虽然都从事农作物的种植，但是对于农产品安全生产的注意义务却有明显差异，后者的注意能力远远高于前者，同样因违反注意义务而造成食物中毒事故，前者可以按照普通过失犯来处理而后者则不同，如果适用相同罪名，难以体现罪刑的差异性评价。因此，无论是基于法益保护原则，还是基于业务过失的特殊性，增设专门的过失型食品安全犯罪罪名都是必要的。
关于过失条款的立法表述，与前文提到的四种观点不同，我们认为，在条文结构上，应当在刑法第一百四十三条生产、销售不符合安全标准罪的条款中增加过失犯，不需要增加过失型生产、销售有毒有害食品罪；在犯罪形态上，应以一般过失犯为基本犯罪构成，慎用过失危险犯。具体分析如下：其一，刑法第一百四十四条生产、销售有毒有害食品罪中不需要增加过失犯。从刑法规定来看，成立生产、销售有毒有害食品罪，需要行为人主观上对食品中掺入有毒、有害的非食品原料为明知。当行为人违反注意义务导致食品被误加有毒、有害的非食品原料时，主观认识表现为两种形式：一是明知掺入了非食品原料但不知其性状为有毒、有害；二是不知道掺入了非食品原料，也自然不明知其性状为有毒、有害。对于情形一，因行为人对掺入非食品原料系明知，所以其主观上对食品系不符合安全标准为明知，故而符合刑法第一百四十三条犯罪之构成特征，应按照故意犯罪处理而没有必要单独增设新的过失犯罪；对于情形二，因行为人对掺入非食品原料不明知，当然对食品系不符合安全标准食品也不存在明知，不符合现行刑法第一百四十三条之规定，此时方有立法增设的必要。但是这种情况下情形二较情形一的主观罪过程度更轻，实无单独为其在刑法第一百四十四条单独增设新罪的必要性，完全可以通过在刑法第一百四十三条增加过失犯而得到充分评价。之所以如此主张，与刑法第一百四十三条过失犯的形态相关联。其二，刑法第一百四十三条新增过失犯，应当以实害犯为基本形态，只有造成食物中毒的实际后果才成立犯罪。虽然有观点主张增设过失危险犯，以便可以更充分地实现对重大法益的提前保护，[40]但是，在行政处罚与刑事处罚二元分离的法律体系中，如果增设过失危险犯，就会导致生产、销售不符合安全标准食品的行为，在失去犯罪数量、犯罪后果的限制之后，大范围地被犯罪化，从而导致食品安全法的许多法律责任条款被架空，而刑法则处于食品安全监管的前列。“为了给行政处罚预留空间，我国刑法将那些发生了法益侵害结果或者情节严重的行为才规定为犯罪，对于那些没有发生法益侵害结果或者情节较轻的行为一般都予以行政处罚，在这种情况下，过失危险行为一般都只是行政处罚的对象，而不能进入刑事立法的视野。”[41]相应地，如果以实害结果作为犯罪成立的条件，就可以在法益保护性与刑法补充性之间达成平衡。当然，在这种实害犯形态中，由于危害结果是犯罪的条件，非食品原料的毒害性通过危害后果的具体样态而得到相应评价。因此，就没有必要单独增加生产、销售有毒、有害食品犯罪的过失犯。
有必要提及的是，食品行业的制假售假行为，以行为人违反安全生产经营的注意义务为核心特征，并由此表现出突出的反规范特征，也是不法行为应当处罚的正当化基础。因此，如果行为人尽到了合理的注意义务，则不能追究其刑事责任，这也是责任主义的应有之义。事实上，《食品安全法》第一百三十六条规定的行政责任免除也体现了这一原则，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。也正是基于此，对于在食品安全领域增加严格责任的主张并不适宜，且不说与我国刑法总则的罪过规范相冲突，而且与行政规范明显不相协调，与食品安全监管强化主体责任的总体导向相背离。
2.修改不法行为类型，审慎扩大犯罪圈
增设新的不法行为类型，是当前多数学者在分析修订危害食品安全犯罪立法时的观点，尤其是在现行食品安全法的框架下。不过，我们认为，考虑法律规范的开放性与包容性，增设新的不法行为类型应当慎重，而修改罪状的方式更为可行。
（1）将刑法第一百四十三条、第一百四十四条中的销售行为改为“经营”行为
随着现代物流的飞速发展，独立于生产、销售者的第三方运输、贮存主体成为食品生产、流通中的重要参与者。但由于现行立法对食品包装、运输、贮存等行为缺乏明确规定，而这些行为又难以归入销售行为的范畴（独立第三方所提供的服务为劳务性质），导致刑法对这些行为难以及时评价。事实上，这些行为的普遍性、危害性与生产、销售过程中滥用毒害物质并无二致。比如，在我国农产品处于大流通的格局之下，运输距离远、时间跨度长，农产品运输中质量安全与营养面临新挑战，尤其是鲜活农产品，不法分子就会通过滥用农药、兽药的方式达到存活、保鲜的效果，[42]尤其是一些中小经营者在运输水产品时采用高密度方式，为防病害就只能大量使用药剂。[43]因此，通过刑事规范加以评价是十分必要的。虽然目前以司法解释的方式将此类型为共犯化，有一定的合理性，[44]但对于那些行为人在生产、销售之外经营过程中实施的非法行为就无法适用共犯之规定，比如粮食贮存单位为了避免虫害而滥用农药就和生产、销售方没有任何主观联系，如果销售方在检测不严谨的情况下直接接受并销售，则可能导致发生食物中毒事故。此时，虽然可以按照现行规定追究销售方的责任，但是对于粮食贮存单位滥用农药的行为则难以有效评价，从而导致物流运输主体与销售主体刑事责任评价的差异化。基于此，将贮藏、运输等行为正犯化是必要的。
在具体方式上，我们建议将刑法第一百四十三条、第一百四十四条罪状中的“销售”行为改为“经营”行为，分别为“生产、经营不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的……”与“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”应当说明的是，食品安全法第二条将食品经营界定为食品销售和餐饮服务，而食品的贮存、运输是独立于食品经营的，刑法中如果以“经营”来涵盖食品的销售、贮存、运输、餐饮服务，不会造成概念上的冲突。在行政刑法中，虽然行政规范与刑法中相关术语保持一致，有助于提高法律规范的明确性，但是对于像“经营”这种非专业性术语而言，根据规范目的的不同在部门法之间作出不同阐释是必要且正当的，但是这并不意味着“经营”的内涵不受约束。对于有学者提出将“经营”细化为生产、销售、采集、收购、加工、持有、贮藏、运输、包装等具体行为主张就有失妥当性。[45]因为生产、加工行为属于生产行为的范畴，而采集、收购、持有往往不具有独立性，是依附于生产、加工行为或者作为销售的预备行为而存在的，和贮存、运输伴随物流行业发展起来而具有较强独立性的行为类型是不同的。故而，经营行为应当限于食品销售、餐饮服务、贮存、运输等相关联的行为。这样既可以避免表述过于烦琐，也可以达到规范评价的目的。
（2）生产、销售前的预备行为与事后行为不宜直接入刑
首先，诸如为生产、销售食品而购买、储备等预备行为不宜直接入刑。有观点认为，对于生产、销售行为的前置预备行为，如购买行为、储备行为，缺乏专门刑法立法，而此类行为又不符合生产、销售伪劣产品罪的构成特征，只能等到生产、销售阶段来处罚，保护不够周延，应在立法上予以完善。[46]对此，如果销售者购买的是已经制作好的食品，那么购买、储备行为就是销售行为的一部分，可以按照未遂犯来处理，不存在无法评价的问题。如果是为了生产、销售食品而购置、储存了不符合安全标准的食品原料，此时就不具有处罚的必要性。虽然食品质量问题往往关系公众健康，面对不确定的安全风险，人们倾向于通过保护前置的方式来强化犯罪预防与治理效果，但这并不是说我们可以放弃对食品安全风险的具体判断而将犯罪评价的界限无限提前到原料采购的场合。在社会舆论对食品安全的持续关注过程中，公众产生对食品安全的强烈担忧是可以理解的，但防范风险的诉求不能过于依赖刑法，从而超越部门法的界限。从近年的立法情况来看，政策性的原则要求完全可能在风险态势下催生为急剧的刑事立法活动，出现风险刑法的功能性僭越，[47]“直接入刑”的政策提示已经隐含着这一隐忧，故而在对食品安全领域的不法行为进行立法研判时，不能以抽象的安全风险作为入罪化的依据，应对风险进行具体判断，避免以观念逻辑代替规范论证。在我们看来，购买、储备不符合安全标准的食品原料给公众安全带来的威胁并不紧迫，毕竟从食品原料到食品，再进入流通，尚需诸多环节，在生产、销售不符合安全标准食品尚且要求具体危险状态才构成犯罪的情况下，购买、储备等预备行为的法益侵害危险更弱。仅仅以形式上的考量而寻求犯罪化的思路会侵蚀公众自由，彻底打破行政法规范与刑事法规范的界限。毕竟，预备行为入罪化过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能，因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能，因执行不足而损害了刑法的实用主义功能。[48]
其次，拒不履行食品召回义务的行为不宜直接入刑。食品安全法第六十三条明确了国家建立食品召回制度，规定：“食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。”据此，有观点认为，应当在刑法中增设不履行食品召回义务罪。然而，在增加过失犯以后，这一不法行为完全可以通过其他罪名予以评价。按照不作为犯理论，不履行食品召回义务属于不作为，而生产行为则属于先行行为。虽然对先行行为是否可以是犯罪行为这一问题刑法上存在诸多争议，但是通常来讲，如果先行行为所指向的侵害后果与不作为行为所引起的侵害后果具有同一性或者表现出结果加重的关系，则该犯罪行为在不被视为先行行为的情况下并不影响后一不作为的规范评价。比如，当食品生产者故意生产不符合食品安全标准的食品时，在有关部门查获食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康以后，若不履行该义务，则可以根据涉案食品的危险程度直接按照故意犯罪来处理；当食品生产者违反了安全生产义务过失导致食品出现质量问题时，如果拒不召回，也可以按照过失犯追究责任。
【注释】
[1]卢建平：《刑事政策学》，中国人民大学出版社2007年版，第204—208页。
[2]吴林海、徐玲玲、尹世久等：《中国食品安全发展报告2015》，北京大学出版社2015年版，第16—18页。
[3]肖海峰：《盘点互联网医药乱象 纵观各国看药品如何监管》，https://www.cn-healthcare.com/articlewm/20190104/content-1044131.html，访问时间：2019年12月20日。
[4]张年亮、唐晓勇、徐立民：《我国食药安全步入深入治理新常态》，中国警察网http://www.cpd.com.cn/n10216060/n10216144/c27298384/content.html，访问时间：2015年10月29日。
[5]陈涛、潘宇：《食品安全犯罪现状与治理》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2015年第4期。
[6]山东省烟台市开发区公安分局：《当前食品犯罪现状调查分析》，载许成磊、李春雷主编：《防控与侦办：危害食品安全犯罪案件实证研究》，群众出版社2015年版，第74—75页。
[7]赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第210—211页。
[8]赵秉志：《和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第1期。
[9]李莎莎：《非传统安全视角下食品安全犯罪的刑事政策及立法》，载《河南大学学报（社会科学版）》2014年第2期。
[10]孙万怀、李高宁：《有毒有害食品犯罪的量刑偏向考证》，载《政治与法律》2013年第7期。
[11]孙万怀、李高宁：《有毒有害食品犯罪的量刑偏向考证》，载《政治与法律》2013年第7期。
[12]［意］贝卡里亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第72页。
[13]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第81—86页。
[14]陈国庆、韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，载《人民检察》2013年第13期。
[15]《食品解释》第二十条规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。
[16]储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第12—14页。
[17]白建军：《犯罪圈与刑法修正的结构控制》，载《中国法学》2017年第5期。
[18]赵秉志、张伟珂：《食品安全犯罪司法认定问题研究》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2017年第2期。
[19]张伟珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，载《中国人民公安大学（社会科学版）》2017年第3期。
[20]张伟珂：《刑法中“有毒有害的非食品原料”的渊源、认定及适用》，载《刑法论丛》2017年第2卷。
[21]舒洪水：《食品安全犯罪刑事政策：梳理、反思与重构》，载《法学评论（双月刊）》2017年第1期。
[22]章桦：《食品安全犯罪的量刑特征与模型构建》，载《法学》2018年第10期。
[23]张伟珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，载《中国人民公安大学（社会科学版）》2017年第3期。
[24]舒洪水：《食品安全犯罪刑事政策：梳理、反思与重构》，载《法学评论（双月刊）》2017年第1期。
[25]黄星：《中国食品安全刑事概论》，法律出版社2013年版，第178页。
[26]廖海金：《食品制假售假“直接入刑”符合民众期待》，载《检察日报》2019年5月22日。
[27]范雪珂：《危害食品安全罪：法益与立法完善》，载《政治与法律》2019年第6期。
[28]付玉明、李泽华：《食品安全犯罪的立法完善》，载《河南社会科学》2019年第6期。
[29]范雪珂：《危害食品安全罪：法益与立法完善》，载《政治与法律》2019年第6期。
[30]该观点认为，应当对于既不能证明具有生产、销售食品的目的，也不能证明是持有者的行为导致了不安全食品，并且拒绝说明其来源和去向的行为增设持有不安全食品的犯罪。参见张雍锭、张学超：《我国持有不安全食品犯罪化的理论探讨》，载《中国人民公安大学学报》2018年第3期。
[31]旺娜、张志伟：《食品安全刑事保护若干问题探析》，载李春雷、许成磊主编：《惩治与保障：食品药品犯罪案件规范研究》，群众出版社2015年版，第52页。
[32]［英］威尔逊：《美味欺诈：食品造假与打假的历史》，周继岚译，生活·读书·新知三联书店2016年版，第92页。
[33]尹世久、李锐等：《中国食品安全发展报告2018》，北京大学出版社2018年版，第63—79页。
[34]张伟珂：《危害食品药品安全犯罪典型类案研究》，研究出版社2019年版，第90—96页。
[35]［英］威尔逊：《美味欺诈：食品造假与打假的历史》，周继岚译，生活·读书·新知三联书店2016年版，第108页。
[36]［日］山口厚：《刑法总论（第3版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第239页。
[37]最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《刑事审判参考（总第101集）》，法律出版社2015年版，第57页。
[38]［日］甲斐克则：《责任原理与过失责任》，谢佳君译，中国政法大学出版社2016年版，第82页。
[39]［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第180页。
[40]付玉明、李泽华：《食品安全犯罪的立法完善》，载《河南社会科学》2019年第6期。
[41]陈兴良：《过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角》，载《政治与法律》2014年第5期。
[42]周勉、郭远明等：《农药滥用农民很无奈，高效低毒农药亟待推广》，载《半月谈》2012年第14期。
[43]向志强、周琳等：《新食安法实施1年水产品安全治理追踪，非法添加仍频》，载《中国青年报》2016年12月25日。
[44]左袖阳：《食品安全刑法立法的回顾与展望》，载《湖北社会科学》2012年第5期。
[45]胡胜友、陈广计：《危害食品安全犯罪的实证研究》，载《中国刑事法杂志》2014年第3期。
[46]舒洪水主编：《食品安全犯罪的罪与罚》，中国政法大学出版社2014年，第163—165页。
[47]焦旭鹏：《风险刑法的基本立场》，法律出版社2014年版，第196页。
[48]刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害》，载《政治与法律》2017年第3期。