刑事政策视野下刑事治理的路径转换
近年来的实践表明，从立法机关到司法机关，都在从不同角度积极贯彻从严惩治的刑事政策，实现“四个最严”的监管标准。但是，从重典到重罚，似乎并非一蹴而就；量刑轻缓化的司法现状说明我们对重典的追求没有达到重罚的理想效果。事实上，立法修订的成效是否能够落到实处，既与立法的科学性密切相关，也与公安司法机关能否及时认定犯罪以及证明刑事责任的轻重有很大关系。有观点认为，“要想真正解决我国的食品安全问题，必须从食品安全犯罪的具体刑事政策、刑法和行政法规的无缝衔接、完善和转变政府监管制度与理念、加强企业自律，以及引导公众广泛参与等五个层面对我国食品安全犯罪刑事政策进行重构”。[24]这一观点固然非常正确，但却过于宏观。在我们看来，刑事政策落实不到位，即便与行业自律、政府监管、公众参与程度都有一定的关系，但作为刑事治理的实践路径，面对执行过程中的偏差，首先应当反思的是，立法与司法的缺失即现有的立法实践与司法状况是否满足了刑事治理的政策要求，而不能停留在形而上的整体性社会分析。为此，针对政策错位所导致的实践困境，我们认为，危害食品药品安全犯罪的刑事治理尤其是互联网平台的经营问题，应当特别关注以下两个方面。首先应当说明的是，在刑事治理层面，食品安全与药品安全在立法与司法技术层面面对的问题具有较多的共通性。因此，下文将以食品安全为视角进行分析，必要时补充说明药品安全的问题。
1.立法层面：严密刑法网络
客观而言，随着食品药品安全犯罪刑事规制逐步常态化、正常化，刑事立法逐渐补位和完善之后，追求更为精细的罪名定性成为食品药品安全刑事政策的努力方向。[25]这恰是在立法层面贯彻“四个最严”最直接的路径。当然，这并不意味着将具有危险性的行为都纳入刑法评价的范畴。中共中央、国务院联合发布了《关于深化改革加强食品安全工作的意见》（以下简称《意见》）在关于“最严厉的惩罚”部分提到要“推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”。这说明在国家决策层面已经意识到了危害食品安全犯罪刑事立法的疏漏——要实现“最严厉的惩罚”，首先必须建构严密的刑法网络。当然，值得注意的是，这里所提及的危害食品安全的制假售假行为“直接入刑”不等于“一律入刑”。对此，有观点认为，将食品制假售假行为直接入刑，就是取消现行刑法对在食品中掺杂造假行为的起刑点的限制，让制假售假行为“直接入刑”。[26]我们认为，从取消现行危害食品安全犯罪起刑点的角度理解“直接入刑”过于极端。该观点既忽略了危害食品安全犯罪社会危害性的复杂性和多样性，背离了刑法的补充性，也无视了食品安全行政违法与刑事违法的二元性，与我国现行的食品安全监管体制不符，带有典型的法律工具主义思维。在我们看来，哪些制假售假的行为可以增设在刑法中作为犯罪来处理，需要考虑法益保护与刑法谦抑的协调，尤其不能混淆行政违法与刑事犯罪之间的界限。
其实，对于如何严密法网，学者们进行了诸多颇有意义的探讨。如有观点认为，“为了进一步严密刑事法网，有效保障公共食品安全，避免刑法适用偏失，有必要设立危害食品安全的过失犯和抽象犯，增设生产、销售不符合安全标准的食品添加剂等物品罪”。[27]也有观点提出通过增设过失危险犯使过失与食品安全犯罪的标准犯罪构成相契合，以满足风险刑法对法益保护前置化的需求，进一步实现严密舒缓的法网构建。[28]从危害食品安全犯罪对公众安全与健康的侵害性来看，这些观点均具有一定的合理性，与《意见》提出的危害食品安全制假售假行为“直接入刑”的政策导向相吻合。但是，从刑事立法的规范性考量，部分观点的可行性值得商榷。（1）从行为方式来看，应当拓宽危害食品安全犯罪的行为类型，但不宜选择增设抽象危险犯抑或持有型犯罪等方式。言之前者，是因为危害食品安全犯罪的类型不仅有生产、销售，而且包括了食品的贮存与运输。尤其是在物流产业和网络交易发达的背景下，独立于生产、经营的贮存和运输环节对食品安全影响极大，将其作为独立的犯罪类型具有必要性。言及后者，对于增设持有型犯罪等观点，我们难以认同。有观点提出，将生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“足以造成严重食物中毒事故和其他严重食源性疾病”的规定予以取消，使该罪成为抽象危险犯，不仅更有利于实现刑法对食品安全的有效保护，而且有利于避免实务中刑法适用的困惑。[29]实则非然，从食品安全法的规定可以看出，不符合安全标准的食品的范畴极为宽泛，既包括我们通常意义上理解的掺杂掺假等危及公众安全的制假售假行为，也包括标签等外包装不合规的形式性食品安全违法行为。如果取消现行危险性评价标准的同时对生产、经营行为不加以限制，则势必导致犯罪行为的急速扩张而降低刑法的威慑效果。此外，主张设立持有型犯罪的观点[30]存在同样的问题。刑法中的持有型犯罪针对的是具有危害公共安全的高度风险的行为，而危害食品安全犯罪中的有毒、有害食品（不符合安全标准的食品）的毒害性的程度差异较大，大多数达不到危害公共利益的紧迫程度，因此，不宜增设持有型犯罪。（2）从罪过形式来看，在危害食品安全犯罪中增设过失犯的规定是合理的，但是如何设定危险犯应当慎重。简而言之，危险犯的设定应当根据食品本身的危险性进行区分。危害食品安全犯罪的法益侵害性程度往往以食品本身的安全性为核心，因此，生产经营的食品的毒害性不同，在立法上应当有所区别。对于非法添加一般毒害性物质或者其他不符合食品安全标准的食品，增设以实害结果为成立条件的传统过失犯更为合理。当然，对于在食品中掺入了剧毒等有毒、有害非食品原料的过失行为，可以仿照妨害传染病防治罪立法模式专门增设过失犯。（3）从行为对象来看，考虑现行立法规范可以有效解决食品添加剂的违规生产经营问题。因此，不需要专门增设这一新罪名。在药品安全领域，行为方式与罪过形式的问题同样存在，而在行为对象方面，如何处理劣药犯罪与禁药犯罪的问题值得关注。
2.司法层面：探索犯罪处理新思路(https://www.daowen.com)
在司法层面，能够实现从严惩治的政策导向，取决于两个方面：一是能否尽快查获实施危害食品安全犯罪的行为并使之得到刑事追责；二是能否准确评价行为人的刑事责任，充分发挥影响定罪量刑的情节影响力。如果说公安机关成立专门针对危害食品安全犯罪的侦查队伍，有助于实现侦查力量的专业化提升进而推动前一方面的实现，那么对于后一方面存在的问题，则亟须公安司法机关加大司法规则的探索。以食品安全犯罪为例，危害食品安全犯罪涉及的主要罪名是刑法第一百四十三条和第一百四十四条。结合犯罪构成要件，影响法益侵害性的要素包括两个层面：（1）影响犯罪成立的要素。主要包括刑法第一百四十三条规定的是否存在足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的危险状态，刑法第一百四十四条的有毒、有害非食品原料，以及主观明知的认定等。（2）影响从重或者加重处罚的情节。比如不符合安全标准食品的危险性程度、涉案金额、危害后果等。然而，从司法实践来看，侦查部门围绕犯罪成立搜集证据的办案导向忽略了对其他量刑事实的查证，审查起诉以及审判阶段沿袭传统犯罪领域的证据审查规则而忽视了此类案件证明对象的特殊性。这些因素共同导致危害食品安全犯罪的司法实践难以满足从严惩治的效果，成为量刑轻缓化的诱因之一。基于此，我们认为，按照从严惩治危害食品药品安全犯罪的政策导向，公安、司法机关应当正视此类犯罪的特殊性，然后在此基础上与司法机关一起积极探索适合于危害食品药品安全犯罪特殊性的司法证明规则。
首先，危害食品药品安全犯罪的特殊性决定应当转变办案观念，以强化量刑效果。与其他扰乱市场经济秩序犯罪和危害公共安全犯罪不同，危害食品安全犯罪的法益侵害性与食品中非法添加物质、食品性状有密切关系，危害药品安全犯罪的法益侵害性同样与药品中的药物成分、性状紧密相关。在技术层面是否有效查实食品药品中存在某种非法添加的化学物质以及性状恶化程度，是犯罪认定以及量刑的关键。基于此，一方面，要准确把握食品药品安全风险对量刑的影响。食品药品中非法添加物的适用范围、含量是影响法益侵害性程度的重要因素，办案人员不仅要把检测报告作为认定犯罪的依据，而且要重视检验报告所载明的含量、属性对量刑的影响。另一方面，由于受客观条件制约，食品药品安全技术并不能充分有效地为食品药品安全司法评估提供保障。故而办案人员应当避免过于依赖国家标准，在通过检验检测技术难以直接得出司法结论的前提下，积极依托于《食品解释》《药品解释》所允许的参考专家评估意见等方式确认不法行为的危险性，探索、拓宽取证的规范化路径，要通过检测报告、专家意见确定是否存在法定危险以及对法益的侵害性程度，从而在量刑时作为确定刑罚轻重的重要依据。
其次，危害食品药品安全犯罪的特殊性决定应当拓宽证明思路，以强化量刑效果。如果说生产、销售伪劣食品、药品对公共安全所造成的危险是影响犯罪成立的重要因素，那么犯罪数额、实害后果的证明对于实现从严惩治的效果具有重要意义。当前司法治理呈现出的严重轻缓化的倾向与绝大多数案件犯罪数额、危害后果以及因果关系的评价规则不健全有密不可分的关系。在此，我们围绕两个方面简要探讨证明思路的转变。（1）经营数额的证明思路。犯罪数额主要包括生产但未销售产品的货值金额和产品出售以后核算的销售金额。由于货值金额可以根据现场查获的涉案产品数量予以证实，而产品一旦销售出去就难以证明其销售数量以及已出售产品的质量。因此，销售金额的证明是难点所在。从司法实践来看，除了个别地方法院采取公平原则等方式酌情确定销售金额外，大多数地方的司法机关对此没有明确的规则，以至于公安机关在办理此类案件时大多以食品危险性作为评价标准而不去收集销售金额的证据。我们认为，销售金额的确定可以采取推定规则即在行为人无法充分履行法律规定的索票索证、留票留证义务的基础上，推定案发以前销售的食品药品与导致案发的食品药品（如现场查获的样品或者引起食品安全事故的食品）具有同类性状，然后结合销售时间、单位时间内的销售量来综合评价销售金额。（2）因果关系的证明思路。危害食品药品安全犯罪中因果关系判定不同于一般案件，大多数案件难以直接确定某种伤害结果是否由伪劣食品所引起。亦如在三聚氰胺案件中，其毒性并非剧毒、高毒，对婴幼儿造成的伤害后果往往具有漫长的潜伏期，而既往能够认定为造成严重后果的案件通常是食品中被掺入了剧毒物质而直接导致人员伤亡的情形，这样在前一种情形中要确定涉案食品药品与人身伤害后果的关系就较为困难。鉴于此，我们认为，应当在食品药品安全领域通过指导性案例等方式确定因果关系的法定标准，明确具备何种条件可以认定伤害后果与不法行为的事实联系，进而归责于行为人。否则，就会导致因结果无法确定而难以充分评价行为人的刑事责任，更遑论从严惩治。
《意见》重申，“必须深化改革创新，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，进一步加强食品安全工作，确保人民群众‘舌尖上的安全’”。可以说，这一要求切中了近年来食品药品安全治理中一系列问题的要害，只有改革创新办案规则，改变既往固化的犯罪治理思路，才能积极推动“四个最严”标准的落实。而立法与司法层面政策执行的偏差以及由此呈现出来的问题，也再次告诫我们，危害食品药品安全犯罪治理绝非短时间内可以改观的，而需要在观念、技术、规则等方面加以系统调整，这恰恰是我们深化改革的关键点之一。