九、结语
本文在《民法典草案》的基础上，就承揽合同的概念、转承揽中承揽人的责任及其减轻、承揽人迟延、瑕疵责任、定作人的协助义务、承揽合同工作物的所有权归属、风险负担规则以及定作人的任意解除权等若干重要问题展开分析，并提出了修改完善建议。在完成“承揽合同”诸多细节问题的梳理之后，作为一般性问题的典型合同立法目标这一问题尤值深思。除在特殊的合同类型中实现某些管制或政策目的之外，典型合同的立法目标无外乎为当事人提供交易模板的选择。典型合同规则虽为任意性规定，但这些任意性规定是立法者基于公平衡量当事人利益而得出的解决方案，具备“合理性”的标准。法律设置任意性规定的目的，不仅在于补充契约之不备，而且能合理分配契约上的风险，平衡当事人利益，兼具有实践正义功能。[89]立法者允许当事人基于自身考虑，作出区别于任意性规定的约定。若当事人未特别约定而适用任意性规定，解决当事人契约关系所生的争执时，任意性规定扮演形成契约内容的角色，任意性规定所形成的权利义务关系，当然也成为契约关系的内容。[90]如果这一“模板”规定得过于简单，势必增加裁判者的自由裁量权，进而造成“同案不同判”，影响法之安定性。正是基于这一考虑，本文建议《民法典草案》“承揽合同”章尽可能对这一合同类型作出系统性的全面规定。
The Analysis and Improvement of the Work Contract in the Draft of the Civil Code of China
NING Hongli
Abstract: As one typical contract, the contract to produce a work in the draft of the Civil Code of China should be improved further.This article argues that the delivery of work results should not be necessary for the identification of work contract.If the sub-contract was approved by the hirer, the contractor should just take the selection liability of the delegation.The hirer claims the termination shall be limited in case of delay of the contractor.The defect liability of the contractor should be further improved.As for the legal nature of the hirer’s cooperative obligation, this article believes that it is fundamentally qualified as a Obliegenheit.If the contract is terminated by the contractor due to the breach of the cooperative obligation, the contractor may claim damages.The hirer obtains the ownership of the work item by supplying materials; if the materials for the work is supplied by the contractor, the hirer can get the ownership of the work item if he has paid the material price.The risk of materials shall be distributed to the owner,by contrast, the risk of the remuneration shall be determined according to whether the work needs to be delivered.The hirer may terminate the contract discretionarily before the contractor completes the work; at this time, the hirer can claim the right to remuneration as agreed in the contract, but the cost saved by the hirer due to the termination of the contract shall be deducted.
Keywords: Work Contract; Defect Liability; Title of Work Item; Risk Bearing; Discretionary Termination Right
（责任编辑：王乐兵）
【注释】
[1]杨芳贤：《承揽》，载黄立：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2002年版，第390页；崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第489页。
[2]刘千军、谢彬：《承揽与雇佣的区别及责任承担——重庆市五中院判决陈伟诉郭宗寿等财产损害赔偿纠纷案》，《人民法院报》2013年5月23日。
[3]赵明非：《雇佣关系与承揽关系的区分标准》，《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期，第86页。
[4]黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第358页。
[5]黄立：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第402页；林诚二：《民法债编各论》（中），中国人民大学出版社2007年版，第57页。
[6]上海市闵行区人民法院（2012）闵民二（商）初字第1776号民事判决书。
[7]我国台湾地区“民法”第502条第1项之修正理由（说明）：一、本条第一项是否仅适用于工作完成之情形，现行条文文义不明，易滋疑义，为明确计，爰修正为仅适用于“工作完成”之情形。又定作人于本项情形，是否仅得请求减少报酬，学说上不无争议，为期明确，爰修正为定作人得请求减少报酬或请求赔偿因迟延而生之损害，使定作人在无法举证证明其损害之情形时，可请求减少报酬，而在可证明其损害时，可径行请求赔偿因迟延而生之损害（台湾地区“民法”第231条参照）。
[8]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第307页；郑玉波：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第362-363页；邱聪智：《新订债法各论》（上），中国人民大学出版社2006年版，第63页；赵文杰：《〈合同法〉第94条（法定解除）评注》，《法学家》2019年第4期，第186页。
[9]刘春堂：《承揽人未依限完成工作与契约解除——最高法院98年度上字第1256条判决评析》，《裁判时报》2017年第9期，第20页。
[10]崔建远：《合同一般法定解除条件探微》，《法律科学》2011年第6期，第126页。
[11]中鑫会展服务（北京）有限责任公司与北京路川国际展览有限公司承揽合同纠纷案，北京市第三中级人民法院（2018)京03民终10066号民事判决书。
[12]山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5396号民事判决书。法院认为，国福装饰工程有限公司未经督促汉邦铁艺加工部履行即通知汉邦铁艺加工部解除合同，缺乏法律依据，其就此终止了合同履行，构成违约，应当承担违约责任。故其要求汉邦铁艺加工部偿付违约金的请求无事实和法律依据，不予支持。虽然国福装饰工程有限公司终止合同履行构成违约，但因汉邦铁艺加工部亦不主张继续履行，合同应当解除。
[13]天津市第二中级人民法院（2011）二中民二终字第264号判决书。
[14]在救济方式上，2000年我国台湾地区“民法”债编修正实行前，其第495条仅规定了定作人之损害赔偿请求权：“因可归责于承揽人之事由，致工作发生瑕疵者，定作人除依前二条之规定，请求修补或解除契约或请求减少报酬外，并得请求损害赔偿。”修正后之“民法”第495条则增列第二项之契约解除权。
[15]齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第324页。
[16]［日］我妻荣：《债法各论》（中卷二），周江洪译，中国法制出版社2008年版，第101页以下；［日］星野英一：《日本民法概论Ⅳ契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司1999年版，第243页。
[17]邱聪智：《新订债法各论》（中），中国人民大学出版社2006年版，第60页以下；李淑明：《债法各论》，元照出版公司2004年版，第162页。
[18]邱聪智：《新订债法各论》（中），中国人民大学出版社2006年版，第61页。
[19]如就买卖瑕疵担保责任，我国台湾地区“民法”第360条即将损害赔偿责任规定为出卖人的瑕疵担保责任形式之一，而第495条第1款则将损害赔偿责任排除于承揽人的瑕疵担保责任形式之外。
[20]姚志明：《承揽瑕疵损害赔偿与不完全给付于“最高法院”判决发展之轨迹》，《月旦法学杂志》2011年第198期，第25-28页。
[21]我国台湾地区“最高法院”八十九年度台上字第二二八六号民事判决表示：“又按承揽人瑕疵担保责任者，承揽人对于其完成之工作，不问其有无过失，负担保其无瑕疵之法定责任，且无过失者，原则上不构成不完全给付，不负债务不履行之责任，而瑕疵存在为瑕疵担保责任成立要件。”
[22]对此学界有不同观点，如金晶教授认为，第262条、第265条就承揽人责任采过错责任。金晶：《〈合同法〉第111条（质量不符合约定之违约责任）》，《法学家》2018年第3期，第172页。另外，最高人民法院司法解释就建筑工程合同瑕疵责任采过错责任归责原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”
[23]Jauernig/Vollkommer, BGB, §634Rn.转引自姚志明：《德国承揽工作物之瑕疵担保责任》，载《私法学之传统与现代：林诚二教授六秩华诞祝寿论文集》（上），学林文化事业有限公司2004年版，第501页。
[24]邱聪智：《新订债法各论》（中），中国人民大学出版社2006年版，第57、60页。
[25]韩世远：《减价责任的逻辑构成》，《清华法学》2008年第1期，第21-22页；杜景林：《我国合同法上减价制度的不足与完善》，《法学》2008 年第4期，第53页；武腾：《减价实现方式重思与重构》，《北方法学》2014年第3期，第144页。
[26]齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第330页。
[27]如我国台湾地区“最高法院”九十八年度台上字第七二一号民事判决持相同见解：“按承揽人具有专业知识，修缮能力较强，且较定作人接近生产程序，更易于判断瑕疵可否修补，故由原承揽人先行修补瑕疵较能实现以最低成本获取最大收益之经济目的。是以民法第四百九十五条虽规定，因可归责于承揽人之事由，致工作发生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三条及第四百九十四条规定请求修补或解除契约，或请求减少报酬外，并得请求损害赔偿。惟定作人依此规定请求承揽人赔偿损害仍应依同法第四百九十三条规定先行定期催告承揽人修补瑕疵，始得为之，尚不得径行请求承揽人赔偿损害，庶免可修缮之工作物流于无用，浪费社会资源。”
[28]叶锦鸿：《承揽》，三民书局2007年版，第114页。
[29]李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第550页。
[30]浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7772号民事判决书。
[31]江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终11067号民事判决书。
[32]成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初8097号民事判决书。
[33]上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民四（商）终字第71号民事判决书。
[34]上海市徐汇区人民法院（2011）徐民二（商）初字第1327号民事判决书。
[35]上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民四（商）终字第556号民事判决书。
[36]吴宝庆：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》（增订版），中国法制出版社2011年版，第82-83页。
[37]我国台湾地区“民法”第507条规定：“工作需定作人之行为始能完成者，而定作人不为其行为时，承揽人得定相当期限，催告定作人为之。定作人不于前项期限内为其行为者，承揽人得解除契约，并得请求赔偿因契约解除而生之损害。”
[38]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第251-252页；郑玉波：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第387页；黄立：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第446页。
[39]朱广新：《合同法总则》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第328页。
[40]参见侯国跃：《契约附随义务论》，西南政法大学2006年博士学位论文，第193页。
[41]韩世远：《合同法总则》（第三版），法律出版社2011年版，第422页。
[42]黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第343页。(https://www.daowen.com)
[43]姚志明：《公共工程契约履行之争议》（上），《月旦法学杂志》2010年第182期，第179页。
[44]《最高人民法院公报》1987年第1号。
[45]上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民四（商）终字第1425号民事判决书。
[46]武汉市海事法院（2014)武海法商字第00342号民事判决书。
[47]北京市怀柔区人民法院（2013)怀民初字第03656号民事判决书。
[48]浙江省高级人民法院（2014)浙民申字第1409号民事裁定书。
[49]崔建远：《承揽合同四论》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期，第78页；毛坚儿：《动产定作物所有权之澄明》，《人民法院报》2001年9月14日。
[50]毛坚儿：《动产定作物所有权之澄明》，《人民法院报》2001年9月14日。
[51]大判大正7年5月9日民集11卷824页。转引自《日本民法条文与判例》（上册），王融擎编译，中国法制出版社2018年版，第535页。
[52]邱聪智：《新订债法各论》（中），中国人民大学出版社2006年版，第33页；刘春堂：《民法债编各论》（中），三民书局2009年版，第25页；林诚二：《民法债编各论》（中），瑞兴图书股份有限公司2002年版，第59页。
[53]刘春堂：《民法债编各论》（中），三民书局2009年版，第25页；林诚二：《民法债编各论》（中），瑞兴图书股份有限公司2002年版，第59页。
[54]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第321页。
[55]崔建远：《承揽合同四论》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期，第76页。
[56]大判昭和18年7月20日民集22卷660页；最判昭和44年9月12日判时572号25页。转引自《日本民法条文与判例》（上册），王融擎编译，中国法制出版社2018年版，第535页。
[57]于韫珩：《论合同法风险分配制度的体系建构——以风险负担规则为中心》，《政治与法律》2016年第4期，第85页。
[58]李淑明：《债法各论》，元照出版公司2011年版，第397页。
[59]易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，《法学研究》2016年第1期，第97页。
[60]吴香香：《〈合同法〉第142条（交付移转风险）评注》，《法学家》2019年第3期，第187页。
[61]李淑明：《债法各论》，元照出版公司2011年版，第397-399页。
[62]《瑞士债务法》第376条规定：工作成果在交付前意外灭失者，承揽人不得就其已付出的劳动请求报酬，亦不得就其所支出的费用请求补偿，但定作人迟延受领工作成果者，不在此限。在前款情形，因材料意外灭失所产生的损失，由提供材料的一方当事人负担。工作成果的灭失，系因定作人提供的材料或指定的建筑用地存在瑕疵或定作人所指示的的工作方法所致者，承揽人如已将存在的风险及时通知定作人，得请求定作人为已付出的劳动支付报酬并补偿报酬所未包括的费用，定作人有过错者，尚得请求损害赔偿。
[63]吴香香：《〈合同法〉第142条（交付移转风险）评注》，《法学家》2019年第3期，第187-188页。
[64]李淑明：《债法各论》，元照出版公司2018年版，第399页。
[65]林诚二：《民法债法各论》（中），中国人民大学出版社2003年版，第100-101页。
[66]刘春堂：《民法债法各论》（中），三民书局2004年版，第101页。
[67]叶锦鸿：《承揽》，三民书局2007年版，第143页。
[68]李淑明：《债法各论》，元照出版公司2018年版，第396页。
[69]黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第352页。
[70]我国台湾地区“民法”第512条规定：“承揽之工作，以承揽人个人之技能为契约之要素者，如承揽人死亡或非因其过失致不能完成其约定之工作时，其契约为终止。工作已完成之部分，于定作人为有用者，定作人有受领及给付相当报酬之义务。”对此，黄茂荣教授指出，该条论其实际亦为关于风险负担之规定。该条所规范之效力，首先为契约当然终止。其次为就已完成之工作部分，于定作人为有用者，定作人有受领及给付相当报酬之义务。换言之，在该条第二项规定之情形，承揽工作虽未完成，但承揽人方（承揽人或其继承人）并不当然因此丧失其全部之报酬请求权，而回归至第266条之规范意旨，按一部给付不能的意旨规范之。在此认知下，第512条之规范堪称为本于诚实信用原则，对于承揽人之体谅的规定。参见黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第355页。
[71]李淑明：《债法各论》，元照出版公司2018年版，第396页。
[72]黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第353-354页。
[73]林诚二：《民法债法各论》（中），中国人民大学出版社2007年版，第101页。
[74]重庆市高级人民法院（2013)渝高法民终字第00112号民事判决书。
[75]浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民终720号民事判决书。
[76]北京市第三中级人民法院（2017）京03民终9028号民事判决书。
[77]陆青：《论法定解除事由的规范体系——以一般规范与特别规范的关系为中心》，《华东政法大学学报》2015年第1期，第66页。
[78]胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第439页。
[79]《德国民法典》（第4版），陈卫佐译，法律出版社2015年版，第257页。
[80]黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第317页。
[81]杜景林、卢谌：《德国民法典全条文注释》（上册），中国政法大学出版社2015年版，第580页。
[82]谢鸿飞：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第169页。
[83]［日］星野英一：《日本民法概论Ⅳ契约》，姚荣涛译、刘乐中校，五南图书出版公司1999年版，第248页。
[84]周江洪：《委托合同任意解除的损害赔偿》，《法学研究》2017年第3期，第77页。［日］大村敦志：《债法各论》，有斐阁平成十五年版，第138页。
[85]黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第321页。
[86]黄立：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第439页。
[87]郑玉波：《民法债编各论》，中国政法大学出版社2003年版，第392页；邱聪智：《新订债法各论》（上），中国人民大学出版社2006年版，第134页。
[88]林诚二：《民法债编各论》（中），中国人民大学出版社2006年版，第148页。
[89]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第417页。
[90]陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第45、217页。