2018年刑事诉讼法修改的主要变动解读(代序)

陈卫东

长期以来,我国的刑事诉讼法在整个法治建设中扮演着十分重要的角色,从2016年到2018年所进行的司法改革中三分之二的部分涉及刑事司法内容,十九大报告中提到的深化司法改革综合配套措施,在十八大改革内容基础上进一步对配套保障措施的完善进行了规划。刑事诉讼法从1979年制定至今,先后经历了两次较大修改,分别是1996年和2012年修改,两次修改将刑事诉讼法的条文从164条增加到290条,而这一次的修改不是大改,因为全国人大常委会采用了修正案的方式进行修改。本次修改增加18个条款,使刑事诉讼法的条文数量达到308条。这次刑事诉讼法以修正案的形式进行修改也是为了适应我国正在进行的监察体制改革和司法体制改革的要求。与监察体制改革相关的修改涉及检察机关自侦案件范围的调整,以及检察机关反贪反渎职能转隶以后,监察委员会向检察机关移送案件程序上的衔接,同时为了进一步推进反腐斗争,特别是为了依法惩治潜逃境外的腐败犯罪分子,在刑事诉讼法中第一次规定了刑事缺席审判制度。与司法体制改革相关联的内容包括两方面,一是将认罪认罚从宽作为基本原则在刑事诉讼法中作出了规定,二是增加了通过前期试点改革所确立的需要进一步规范和完善的与认罪认罚从宽制度紧密相关的具体规定,包括增设速裁程序专章规定。

这次刑事诉讼法的修改,虽然增添修改的条文不是很多,但修改的内容非常丰富,其中涉及的很多问题也非常复杂,针对修改所做的讨论中也有很多不同的观点。从2018年4月第十三届全国人大常委会第二次会议对《刑事诉讼法修正案(草案)》进行第一次审议(通常称“一读”),到随后全国人大在大规模范围进行意见征求,再到8月本届人大第五次会议进行第二次审议,在一审稿基础上又提出了新的方案,又经过后期的广泛征求意见和多次讨论审议,最终确定了修正案的正式内容。

在本次修改的意见征集和讨论中,许多单位提出:为什么不把以审判为中心的刑事诉讼制度改革内容引进立法之中?关于这个问题,立法机关认为以审判为中心的刑事法律制度改革以及司法体制改革涉及的诸多内容是非常庞大复杂的,需要时间进一步探索和积累经验,对刑事诉讼法进行大规模修改的时机尚未成熟。本次刑事诉讼法修改完成之后,相关部门已将下一步的全面修改工作纳入日程。我们可以看到我国刑事诉讼法在不断地完善,修法的步伐一刻也没有停止,未来仍要做好准备以迎接更大范围、更大程度的修改。

下面对本次刑事诉讼法修改的两大主要方面进行具体阐释:

一、与监察法衔接的相关修改内容

第一,有关监察委员会调查的问题。《中华人民共和国监察法》由第十三届全国人大第一次会议审议通过并正式实施,监察法的制定是我国在立法工作中取得的重大成果。根据相关规定,由人民检察院承担的反贪反渎的侦查职能整体转隶至国家监察委员会,国家监察委员会成为反腐败的专门机构,它对涉嫌违纪和违法犯罪的国家公职人员有权进行监察、调查和处置。由此,刑事诉讼法中所规定的有侦查权的主体对于贪污贿赂案件不再拥有侦查权,而是由监察委员会对贪污贿赂案件进行调查。需要注意的是,本次刑事诉讼法的修改对于侦查的概念做了调整,即修正案第八条的内容。之前的刑事诉讼法对于侦查都作出了立法解释,它规定侦查是公安机关、人民检察院在办理刑事案件过程中所进行的专门的调查工作和有关的强制性措施,这是立法对侦查概念的解释。随着反贪反渎案件的转隶,监察部门对于反贪反渎案件行使了调查的职能,刑事侦查就避开了调查这一字眼,调查成为监察委员会专用的词。因此立法机关对侦查概念进行了修改,作出了“侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件依据法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”的规定,这一改动将原条文中的“专门调查工作”改为了“收集证据、查明案情”,笔者认为二者其实际意义是相同的,但做出这一改动后,就不能再将刑事诉讼法规定的公安机关使用的常规的侦查手段和技术侦查手段称之为调查,所以这是一个重要的修改初衷。

第二,人民检察院自侦案件的范围调整问题。监察委员会成立后,反贪反渎职能转隶,检察机关似乎没有了权力,实际上并不是这样。这一次修正案第二项内容非常重要,即原刑事诉讼法第十八条现在第十九条的规定:人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。这一条重要之处在于它仍然赋予检察机关以特定职务犯罪的侦查权。换言之,检察机关的侦查权没有随着监察体制的改革而消解,它仍然存在。我们仔细研究法律的表述,第一点是“人民检察院对诉讼活动实行法律监督”,在法律监督过程中,被监督的主体只能是司法工作人员,立法上列举的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查,重点在于侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。也即司法工作人员的侵权案件和损害司法公正案件的侦查仍然可以由人民检察院立案侦查。对于侵权案件的规定较好理解,而对于损害司法公正的案件必须特别强调。什么是司法工作人员利用职权损害司法公正的犯罪,这种犯罪是否要涵盖司法工作人员以权谋私、权钱交易而损害司法公正的案件?对此,笔者持否定观点。因为监察机关对于国家工作人员贪污贿赂案件享有全覆盖的调查权,司法工作人员如果在办案过程中涉及行贿、受贿仍然要由监察委管辖,规定中使用“可以由人民检察院侦查”的表述说明某些情况下还是交给监察委进行调查,所以这条规定应该理解为司法工作人员的犯罪不以贪污牟利为前提,纯粹为了徇私的案件才可以由检察院侦查,一旦犯罪案件涉及权钱交易,仍要归监察委员会管辖。刑事诉讼法第十八条改为第十九条之后,检察机关管辖的案件有14种:非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人员、私放在押人员、失职致使在押人员脱逃、徇私舞弊减刑假释暂予监外执行、徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、诉讼阶段中的滥用职权、诉讼阶段中的玩忽职守。所谓侵权只要发生在羁押场所,所谓损害司法公正主要是与民事、行政判决裁定有关,这些案件全国每年加起来约有几百件,但是我们不能轻视这些范围小、影响小的案件,它意味着人民检察院仍然是拥有侦查权的司法机关。顺着这个话题,这些赋予检察院的职能如何行使,是对检察院的重大考验。正在推行的“捕诉合一”改革试点是当下实务界、学界热议的话题,根据这项改革的趋势,未来仍然具有部分侦查权的检察机关,完全有可能出现“侦捕诉合一”的情况,同时,最高检新近提出:“要在诉讼中实现监督,在办案中实现监督,在监督中办案”,如此,便产生了“捕诉合一”过渡为“侦捕诉合一”直至转变为“侦捕诉监合一”的态势。笔者认为,这样一种机构设置存在一定问题。捕诉合一从1980年到今天,从合一到分立,实际上是在进行摸索和探索,回应了社会对检察机关作为法律监督机关的疑虑——检察机关监督别人,谁来监督检察机关?为此检察机关实行内部监督,内部监督就是实行批捕与起诉的分离,机构之间相互监督,现在合一了,如何解决监督的问题?这也是摆在我们检察机关面前的新的课题。这是第二个重要内容。

第三,监察案件移送检察机关以后如何衔接。众所周知,监察机关不是司法机关,监察机关办案不适用刑事诉讼法的规定,而是适用监察法。对于普通的行政案件,不论行政机关移送至公安机关还是检察机关都称之为移送司法机关,这首先需要经过检察机关的立案程序。而监察机关办理的案件涉嫌犯罪移送检察院以后,检察院是否要对案件立案?根据现行监察法和刑事诉讼法修改的精神,不需要立案。根据监察法规定,监察机关对于其认为需要起诉的案件可以直接移送人民检察院审查起诉,即监察的立案效力直接作用于刑事诉讼。当然,移送人民检察院审查起诉不是一步到位,不是直接由公诉部门受理,而是先由检察院案管部门进行登记。关于审查起诉部门应当如何进行审查,修正案第十二条进行了规定:对于监察机关移送起诉并采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留。拘留措施的采取意味着留置措施的自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下,决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。这一段规定有多重含义,首先,只要采取留置措施的案件,人民检察院都要先行拘留;其次,在十日或最多不超过十四日的时间内,人民检察院必须要决定是否逮捕、是否取保候审、是否监视居住。笔者曾思考:在此期间,人民检察院是不是不能采取任何刑事强制措施?答案是否定的,必须要在逮捕、取保候审、监视居住中三选一。再者,适用强制措施的决定不同于过去职务犯罪案件的逮捕,不需要再向上一级提请逮捕。

第四,检察机关对于监察机关移送的案件进行审查所要作出的几种情形的处理决定。修正案第十二条规定:“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。”这与公安机关移送人民检察院又补充侦查的案件存在差别,按照通常理解:退回补充侦查和自行补充侦查主要的区别点是已有证据需要进一步核实则是补充调查,如果有的证据就没有收集或者证据与证据之间产生重大冲突和矛盾需要重新取证时,应退回补充调查。笔者认为,修正案的这一条规定存在解释的空间,需要有关部门作出进一步规定。(https://www.daowen.com)

第五,人民检察院对在审查起诉阶段的监察案件如何作出诉或不诉决定的问题。对于这一问题,目前存在多种观点。监察案件经由监察机关移送检察机关,应当经检察机关最终向法院提起诉讼。经检察机关审查,有的案件符合不起诉的条件,检察机关应该如何处理呢?监察法规定,凡是不起诉的案件,必须事先征求上一级人民检察院批准。换言之,对于这种案件,检察机关权力的行使不是完全独立的,而是要受到限制,办理案件的检察机关要报上一级检察机关批准不起诉。有检察人员反映,这一规定给他们带来了很大的麻烦,办理此类案件时,检察院不能自己决定不诉,需要报上级检察院批准,需要和同级监察委协调。甚者,监察机关办理监察案件时,向检察机关移送的是起诉意见,并向检察机关做出不起诉的暗示,而检察机关基于多重考虑,往往便采纳了监察机关意见。对职务犯罪案件的不起诉作出诸多特殊规定,给实践中的操作带来不便,因此笔者提出问题——此类案件为什么作特殊规定?对普通刑事案件的不起诉决定,检察机关不需要跟公安机关协调,也不需要报上级检察院批准。因此,对于这一新的制度,各方面还需要在实践中进一步磨合,总结经验。

以上是与监察体制改革直接相关的五个方面。笔者曾提出,监察法与刑事诉讼法衔接中最关键最重要的问题——监察证据应该如何转换为刑事证据,在本次修改中没有涉及,非常遗憾。《监察法》第三十三条是关于监察证据在刑事诉讼中作为定案证据使用的三个内容,第一款规定可以作为定案依据,第二款规定监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致,第三款规定以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。

除此之外,还有缺席审判制度。党中央对缺席审判制度十分重视,两次提出要研究建立我国的刑事缺席审判制度。缘此,2015年全国人大法工委便组织学者研究该项制度。这一制度的必要性不需要研究,需要研究的是如何科学地设置,所以立法开始就不探讨制度的必要性和可行性,着重探讨制度的合理架构,这是因为我国的缺席审判和国外是完全不一样的,制度里最重要的是被告的在场权问题,人权保障问题,还有辩护权利的问题。2012年刑事诉讼法设立了腐败案件被告人潜逃、死亡财产没收程序,那么有了这个程序为什么还要有缺席审判制度呢?司法审判实践表明,财产没收程序在实践发挥的作用非常不理想,有的地方至今没有一例这样的案件。其程序本身就存在矛盾,需要以有罪为前提没收财产,但适用刑事诉讼特别程序却无法定罪。现在的缺席审判制度就消解了这一矛盾和问题。缺席审判制度起源于反贪和追赃,但是很多学者认为案件适用范围不应该仅限于贪污贿赂犯罪,如某些涉案金额巨大的诈骗和非法集资,犯罪嫌疑人携款潜逃出境的案件也应该纳入其中。最后经过各方面仔细研究,认为案件适用范围不能过大,以贪污贿赂案件为主,同时把涉及恐怖活动、危害国家安全犯罪这两种特殊类型的重大犯罪涵盖进来。而且,恐怖活动、危害国家安全犯罪缺席审判必须要经最高人民检察院核准,这就框定了缺席审判的大的范围,即四个类型的案件。对这些案件进行缺席审判的一个重要前提是犯罪事实已经查清、证据确实充分,这是制度确立后能够保证司法公正,不冤枉被告人的一个非常重要的前提。必须达到犯罪事实已经查清、证据确实充分的标准才能缺席审判,而且对于缺席审判被告人的权利给予特殊的保护,这种保护体现在以下方面。第一,被告人可以委托辩护,而且赋予被告人的近亲属直接委托辩护的权利。第二,起诉文书的送达要按照有关的国际条约的规定,或者外交途径提出的司法协助的方式,或者被告人所在地法律明确的其他方式把传票和起诉书副本送达被告人。送达后未按要求到案的被告人,人民法院可以对其缺席审判,这是缺席审判的必经程序——穷尽一切途径让被告人到案。第三,特殊的上诉权。被告人或其近亲属不服判决的有权上诉,辩护人经被告人或其近亲属同意也可上诉。第四,赋予被告人归案后重审的权利。在判决还没有生效的审理过程中,不论被告人主动投案还是被抓获归案,一律要进行重新审理。即使被告人在判决裁定发生法律效力后到案,其在交付执行前如果提出异议的,也应当重新审判。因此缺席审判制度的设计非常严格,立法的宗旨不是为了让被告人缺席审判,而是为了督促被告人到案接受审判。在笔者看来,本次修正案中规定的一些特殊类型的缺席审判,不是严格意义上的缺席审判,比如被告人死亡的再审案件——最典型的案件是呼格吉勒图案和聂树斌案,已经发现其是冤假错案,但是二人已经被执行死刑,不可能出席审判,这应该理解为一种特殊类型的再审程序。本次增加的缺席审判制度还规定了另一种情形,解决了之前在实践中出现的问题,即在因被告人患疾病中止审理后六个月期满后,被告人仍无法出庭,被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的,人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理,依法作出判决。另外,修正案还规定:“被告人死亡的,人民法院应当裁定终止审理,但有证据证明被告人无罪,人民法院经缺席审理确认无罪的,应当依法作出判决。”

二、认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽制度是十八大以来的重大刑事制度改革,这项改革是通过试点的方式进行,从2016年10月开始到2018年,进行了为期2年的试验,试点的最终效果尚需进一步总结,但是我们不能否认这项制度对于完善我国刑事诉讼法,解决案多人少难题,实现案件繁简分流,解决由于司法责任制改革、员额制改革带来的法院审判力量减少的问题以及贯彻宽严相济形势政策,体现党的坦白从宽的刑事政策都有重要作用,所以将《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》上升为法律规范层面是十分必要的。可以说本次增加的认罪认罚从宽相关内容基本上是两年前中央发布的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》的内容,但是其中仍然存在许多问题。

第一,法律援助值班律师的地位问题。本次修正案的第四条规定:“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”对此,笔者认为,认罪认罚从宽就是在检察机关完成的程序,不能把在检察院派驻值班律师的规定删除。

第二,值班律师提供的法律帮助是什么帮助?值班律师的工作是不是一种辩护?笔者认为值班律师提供的就是一种辩护。修正案草案在此处使用的是“辩护”一词,在后来的审议过程中有人提出值班律师提供的是法律帮助,法律帮助就是辩护。我们需要思考的不是这一词语本身措辞是否正确,而是在于辩护律师身份具有的诉讼权能是辩护职能,可以会见、阅卷、调查取证,如果不是辩护职能,值班律师只能坐台答问。如果值班律师不能阅卷,在法院审理阶段如何进行有效的辩护?而给值班律师辩护的地位,会有怎样的后果?针对这些问题还需要进一步斟酌,不应模糊地使用法律帮助这一词语。

第三,侦查期间的认罪认罚问题。侦查期间主要任务是调查取证,如果赋予侦查人员在侦查期间进行认罪认罚的权力,首先不应涉及认罚方面,但事实还没有查清就让犯罪嫌疑人认罪,是否存在有罪推定的嫌疑?是否存在让犯罪嫌疑人自证其罪的嫌疑?而且在这个环节,侦查机关如果不积极主动侦查取证而一味地要求犯罪嫌疑人认罪,是否会导致侦查人员刑讯逼供来获取认罪的口供?笔者之前并不主张在侦查环节引进认罪认罚程序,但在进一步思考后,笔者认为,如果犯罪嫌疑人在侦查期间主动认罪,应当在法律中规定相应的权利和程序保障,故侦查期间还是应允许犯罪嫌疑人认罪。但需要注意,侦查人员不能因为犯罪嫌疑人认罪而停止侦查,侦查工作要一直进行到证据确实充分为止,不能因为犯罪嫌疑人认罪而停止侦查,因为一旦犯罪嫌疑人、被告人翻供,就会出现证据难以取得甚至没有证据的情形。因此,本次修正案在第九条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。”同时在第十一条规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪的,应当记录在案,随案移送,并在起诉意见书中写明有关情况。”该条款吸取了以往的教训,非常重要。坦白从宽政策在以往的实践中,侦查人员让犯罪嫌疑人坦白时好言相劝,但犯罪嫌疑人坦白后,坦白行为并没有附卷记录在案,后续诉讼程序对坦白行为的回应存在空白,这种情况导致对犯罪嫌疑人从宽处罚的落实得不到保障,犯罪嫌疑人觉得自己受到了欺骗,就出现了“坦白从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年”的说法。如果本次修改中关于认罪认罚从宽的改革仍然按照以往的经验做法是必定会流产的,所以特别规定了“应当记录在案,随案移送,并在起诉意见书中写明有关情况”。这将从宽体现在了司法中。

第四,修正案第十八条。该条是突破性的规定,突破了刑法和刑事诉讼法底线的规定:“犯罪嫌疑人自愿、如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉的决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”关于该规定的争议可以追溯到两年前中央政法委主持起草的认罪认罚试点方案中。公安机关对于行为不构成犯罪或者依法不应当追究刑事责任的案件有权撤销案件,但是对于构成犯罪依法应当追究刑事责任的,公安机关无权撤销案件,需要移交检察机关,由检察机关作出是否起诉的决定,简言之,只要构成犯罪公安机关就不能撤销案件。

第五,修正案第十五条。该条规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”这是硬性规定,该规定表明犯罪嫌疑人自愿同意适用认罪认罚从宽程序而签署认罪认罚具结书的,必须有律师或者值班律师在场,犯罪嫌疑人在没有律师在场的情况下签署的具结书是无效的。笔者认为,这种签署认罪认罚具结书的方式——犯罪嫌疑人认罪认罚后人民检察院再以量刑建议的方式向人民法院提出对犯罪嫌疑人定罪和量刑的意见,还有进一步改革和完善的空间。可以考虑采取由犯罪嫌疑人与检察机关达成合意的方式代替具结书和量刑建议书的方式,这样更能体现出检察机关在认罪认罚程序中的核心地位。大家通常将认罪认罚与美国的辩诉交易进行比较,实际上十八届四中全会探讨认罪认罚时就提出要参考辩诉交易,但是认罪认罚从宽制度与辩诉交易的性质完全不同,甚至可以说目前的认罪认罚从宽就是坦白从宽的法治化。认罪认罚从宽制度加强了人民检察院在刑事诉讼中的地位,强化了检察院对刑事案件的决定性的地位,这点使得法院诚惶诚恐——他们担心能不能因为认罪认罚而作出不起诉的决定?对此,最高法院是坚决反对的,如果认罪认罚适用简易程序和特别程序,就会有百分之六十左右的案件不经过审判,法院将会失去中心地位,因此法院认为无论如何不能给检察机关不起诉的权力。现在的认罪认罚只能在法律规定的量刑、减刑、从轻处理的范围内来从宽,可如果认罪认罚不能突破法定的量刑幅度,就不能去激励犯罪嫌疑人认罪,如果不认罪,那么这个制度就没有意义。所以随之而来的就是修正案第二十一条规定:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”,“一般应当”表明除了特殊情形,人民法院都应该采纳检察院的指控,所以就出现了下面的内容:“但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。”在这些情形下,如果法院审查认为量刑建议明显不当或者被告人对量刑建议有异议的,检察院应当调整量刑建议,如果不调整或者调整后被告人及其辩护人还有异议,则依法作出裁判。这样的规定也在一定程度上平衡了法院和检察院的关系。

关于速裁程序的内容,笔者在此不做过多阐述,因为这一程序已经试点了十几年,不存在太大的争议,主要的问题在于适用速裁程序的案件证明标准是否要放宽?或者要作特别的规定?学术界也有不同的观点,但笔者的观点很明确,不管什么案件,定罪量刑的标准没有区别,特别是定罪的标准,必须是事实清楚证据确实充分;量刑的标准可以有不同,如判处死刑必须是排除一切怀疑;轻微案件可以采取优势证明标准,但是定罪标准是不能降低的。