三、实务疑难问题
本条属于刑事诉讼法的新增条款,之所增设该条款,乃是为了明确职务犯罪案件追诉领域的权能划分,并解决监察程序改革及《监察法》出台所带来的全新命题,即监察调查程序与刑事诉讼程序、《监察法》与《刑事诉讼法》的界分与衔接问题。
(一)移送审查起诉
1.监察调查程序独立于诉讼程序外
中央推行监察体制改革的总目标是建立集中统一的反腐败机构,形成权威高效的国家监察体制。监察委员会的基本定位是独立的国家监察机关,其属性是专门的国家反腐败工作机构,区别于纪律、行政和司法机关。对监察委员会的性质予以准确定位非常重要,这不仅关系到其法律和政治地位,还牵涉到职能定位与程序衔接等关键问题,需要严格予以把握。
由人大直接产生监察委员的机制使得以往的“行政纪检监察”上升为“国家监察”,监察委员会成了平行于政府、司法机关的专门国家机关。首先,它不属于党的机构,只是在工作方式上与党的纪律检察机关合署办公,从以往经验来看,一般是“一个牌子,两班人马”;其次,它也不属于行政机关,此次改革的一个重要目的就是确保监察委员会在吸收、保留行政监察职能的同时从政府序列中分离出去,以确保监察职能的独立性;最后,它更不属于司法机关,因其不具备典型的“中立性、终局性和消极被动性”等若干司法要素特征。虽然检察院的职务犯罪侦查部门转隶到监察委员会,但这并不意味着监察委员会获取了司法属性,实际上,监察委员会对于涉嫌犯罪的贪腐案件只享有调查权而非侦查权,只能将案件移送司法机关处理,更不享有审查起诉的权力。
概言之,对于涉嫌职务犯罪的案件,改革的设计者将相关的调查程序定位为专门的监察程序,是独立于刑事诉讼之外的程序。首先,监察委员会的性质是专门的国家反腐败工作机构,不是刑事侦查机关,其行使的权力是对违纪、违法和涉嫌职务犯罪的案件的调查权,而不是侦查权;其次,对监察制度予以规范和调整的法律是《监察法》,该法具有国家基本法的地位,而刑事诉讼法显然难以在监察调查阶段发挥规制作用;最后,从改革实践的基本情况来看,监察委员会办理的案件不是司法案件,而是违纪、违法和涉嫌犯罪的“监察案件”。
2.监察调查权与侦查权的功能等同
既然监察案件是独立于诉讼之外的,那么刑事案件只有在监察委员会向检察机关移送案件之时才正式启动。由此将引出值得深入分析的两个问题,即刑事案件能否没有侦查程序?职务犯罪监察调查程序的功能如何定位?
观察刑事诉讼法相关条文的修改历程和修改内容可以知道,职务犯罪中的监察调查程序不同于传统的侦查程序。从宏观层面看,监察调查程序直接由《监察法》调整,其在刑事追诉结构上独立于刑事诉讼程序之外;从微观层面上看,监察调查权的主体、权力内容、法律依据和程序规制上均与刑事诉讼法中的侦查权大有不同。为了将监察调查与刑事侦查明确区分,刑事诉讼法修改时还特别对以往之侦查概念作出更改。2012年《刑事诉讼法》第一百零六条第一款将侦查定义为公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。2018刑事诉讼法修正草案一审稿将“专门调查工作”修改为“收集证据、查明案情的工作”,其目的在于将监察调查程序之“专门调查工作”与刑事侦查区分开来;相比刑事诉讼法修正草案一审稿,刑事诉讼法修正草案二审稿将本已增加的同样作为侦查主体的“等机关”予以删除,目的同样是将监察机关明确排除开外。
通说认为,侦查是指刑事追诉机关在办理刑事案件中所采取的一系列专门调查工作与有关强制性措施。从传统意义上讲,侦查是国家专门机关同犯罪作斗争的有力手段,是刑事诉讼所不可或缺的关键程序,甚至独立为一个专属的诉讼阶段。刑事立案以后,为查明案情、查获犯罪嫌疑人,侦查机关必须依法开展侦查活动,收集确实、充分的证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻的各种证据材料,从而为检察机关提起公诉和人民法院进行审判做好充分的准备和奠定坚实的基础。从该种意义上讲,作为公诉和审判之准备程序的侦查是不可或缺的,否则,相关后置程序将无法顺利展开。
既然侦查程序是必备的,那么是否意味着职务犯罪追诉是不符合刑事诉讼规律的呢?答案显然是否定的,这是因为监察调查虽不具有“侦查之名”,但却有“侦查之实”,其发挥的功能基本上等同于刑事诉讼法中的侦查程序。首先,监察机关行使的很大一部分职能是由原检察机关职务犯罪侦查部门转隶而来,其在办案模式和办案方式上显然具有很大的“继承性”和“延续性”;其次,从监察法设置的具体的办案程序来看,包括“制作起诉意见书”“将调查结果移送检察机关依法提起公诉”“连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关”等关乎两类程序衔接的规定都与刑事诉讼法中设置的侦查结果之处理程序相一致;再次,与刑事诉讼法相对应,《监察法》亦为监察机关设置了相关的“程序救济机制”,即补充调查程序;最后,为了确保监察调查之目的得以有效实现,监察法还赋予了监察官与侦查程序极为类似的强制性手段与措施,以便更好地查明案件事实并保障刑事追诉的顺利开展。总之,虽然监察改革的整体框架和法律的具体规定将监察调查与刑事侦查予以明确区分,但是监察调查权与侦查权的功能实为等同,有关职务犯罪的审前追诉机制从整体上看具有完备性。
3.审查起诉职能由检察机关依法独立行使
“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照本法和监察法的有关规定进行审查。”该规定更为深刻的含义是,对监察机关移送的案件,应由检察机关依法独立行使审查职能,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家官方对犯罪追诉的原则(职权原则),同时保留了中世纪的无告诉即无法官原则(自诉原则),并将这两者与国家公诉原则相联结,产生了公诉人的职位:检察官。随着诉讼职能分工的不断细化,侦查职能从公诉职能中分离出来,由侦查机关直接或间接行使。但是,我国目前实行警检分离模式,侦查权和公诉权是两个不同性质的权力,在此背景下公诉权并不必然派生出侦查权。侦检双方关系的设置并非是随意的,它要反映诉讼规律的基本要求。检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权。应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度,建立以公诉职能为核心、主导的审判前程序。这符合以审判为中心的诉讼制度改革对合理改造审判前程序的基本要求。整体来看,监察体制改革将职务犯罪侦查权转隶,有利于检察机关专注于审查起诉工作,为检察权向公诉权的回归提供了良好契机。
以审判为中心的诉讼制度的改革是针对侦查中心的司法痼疾提出的改革方案,要求对整个诉讼构造予以合理重构,以确保审判职能在刑事诉讼中发挥核心作用与实质作用。监察体制改革之后,相较于侦查机关而言,监察机关可支配公权力的运行空间更大,所受的制度约束和权力制约更小。首先,《监察法》的很多程序规则基本上借鉴或直接复制刑事诉讼法有关侦查程序的规定,但是总体来看不够系统全面,可自由裁量的余地大;其次,对于人身自由的强制处分措施的制约不足甚至缺失,有可能导致权力滥用,以留置为例,其功能基本等同于刑事逮捕,却不存在类似于审查批捕的权力制约机制;再次,不同于辩护律师可以直接介入侦查程序,职务犯罪监察调查程序不允许律师在该阶段行使辩护权,使得检察官的程序控制能力极强。因此,为了在职务犯罪司法领域同样贯彻审判中心,防范“监察调查中心”的局面亦是大为必要。(https://www.daowen.com)
《监察法》第三十三条第二款规定:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”该条款可谓《刑事诉讼法》隐性适用于监察调查程序的重要依据,确立了“审判中心”对刑事监察案件的有效作用力。审判中心的一项核心要求乃是刑事追诉机关应当依照人民法院审理案件的证据标准来收集、审查证据,而审查起诉作为承接监察调查程序和审判程序的关键阶段,其在证据审查和案件把控上发挥着重要作用。对于监察机关移送的案件,检察机关将从实现公诉之目的的角度出发对案件材料进行全面审查,对于是否提起公诉进行客观判断并作出相应结论。此外,检察机关还承担着审查批捕的司法职能,对于移送前已采取留置措施的嫌疑人是否予以批捕作出中立审查。检察机关依法独立行使职能是确保起诉审查和强制措施审查得以有效运转的前提和基础,也是对监察权予以合理制约的应然要求。
4.关于立案制度设立与否的争议与讨论
如上所述,监察调查权从制度设计上区别与刑事侦查权,而监察调查程序也独立于刑事诉讼之外。那么,有一个问题不得不解答,即监察案件如何转化为刑事诉讼案件?是监察机关直接移送即可发生诉讼上效果还是需要检察机关予以单独立案?《监察法》制定和《刑事诉讼法》的修改过程中,理论界和实务界对于这个问题的回答截然相反。实务部门尤其是监察部门多持第一种观点,《监察法释义》更是明确指出:“对监察机关移送的案件,应由检察机关作为公诉机关直接依法审查、提起公诉,具体工作由现有公诉部门负责,不需要检察机关再进行立案。”即随着案件的移送,监察调查程序将直接进入审查起诉程序。
而学术观点认为,诉讼程序开启的关键在于刑事立案,否则监察机关的移送行为不产生刑事诉讼上的意义。刑事诉讼中的立案开启了诉讼程序,缺少立案程序刑事诉讼在逻辑上是无法成立的;具体地说,刑事立案程序所立之案件乃侦查与审查起诉的对象,没有案件侦查与审查,起诉的基础便不存在了。首先,虽然《监察法》对于移送审查起诉的程序作出初步规定,但这并非意味着案件的移送直接导致监察案件转化为司法案件。监察机关是专门的国家反腐败机构,是政治机关而非司法机关。由于监察机关的基本定位不同于公安司法机关,所以无法自行启动刑事诉讼程序,其移送检察机关的“起诉意见书”“被调查人、卷宗材料、证据”也并不自动形成诉讼法意义上的案件,检察机关在不进行立案处理的情况下无法依此进行审查起诉。其次,《监察法》规定:“监察经过初步核实,对监察对象涉嫌职务违法犯罪,需要追究法律责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”但是,此“立案手续”与刑事诉讼中的“立案”并非同一性质。监察机关的立案开启的是监察调查程序,而公安司法机关的立案开启的则是刑事诉讼程序。因此,检察机关必须依职权对监察机关移送的“监察案件”予以转化,按照管辖范围进行刑事立案。
当然,检察机关是否予以立案还要看审查的具体结果,对于不符合立案条件的应当退回监察委员会或者不予立案。检察机关能否直接作出撤销案件的决定呢?答案应当是否定的,这是因为,该案件尚未进入诉讼程序,检察机关无权对监察委员会所立的案件予以撤销,不能行使实体决定权。此外,由于检察机关不再享有职务犯罪侦查权,一旦检察机关作出立案的决定,案件将随即进入审查起诉程序。
(二)补充调查及自行补充侦查
2012年《刑事诉讼法》第一百七十一条第二款规定:“人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。”该条款仅就公安机关侦查案件的退回补充侦查程序进行了规定,并未就职务犯罪案件的退回补充侦查进行专门规范,再加上职务犯罪案件退回补充侦查夹杂了侦查一体化与检察机关上下级领导关系的因素,显得尤为复杂和富有争议。对此,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百八十一条规定,“人民检察院公诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件审查后,认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的,应当向侦查部门提出补充侦查的书面意见,连同案卷材料一并退回侦查部门补充侦查;必要时也可以自行侦查,可以要求侦查部门予以协助。”
随着监察体制改革的推进和《监察法》的出台,职务犯罪侦查权由监察机关转隶至监察机关,权力属性和程序架构的改变,使得刑事诉讼法中有关补充侦查的法律条文必须及时作出调整。为此,2018年刑事诉讼法明确了对于监察机关移送审查起诉的案件,“人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查”。这一规定明确了监察机关移送案件的补充调查及补充侦查的问题。该制度设置的目的在于确保刑事追诉的准确性,以达至人民检察院审查起诉的证据标准。其补充的对象是证据材料,补充的方式包括退回监察机关补充调查和检察机关自行补充侦查。在方式选择上,原则上应当退回监察机关补充调查,只有在必要的时候才选择予以自行补充侦查,当然此处何为“必要”还无法在刑事诉讼法中得知,需要相关的司法解释或其他规范性文件予以明确和细化。
其一,退回补充调查。从概念上来看,监察机关行使的是监察调查权而非侦查权,所以就退回补充机制而言,此处被称为“补充调查”而非“补充侦查”。同监察调查的本质属性相一致,“补充调查”实质上发挥着同其他案件之“补充侦查”相同的功能。退回补充调查实际上是为追诉机关设置的一种程序救济机制,使得案件从审查起诉阶段重新回到监察调查阶段,从而以监察程序来补充证据材料。基于监察案件的特殊性,检察公诉部门面临证据不足的情况自行补充侦查的可行性和必要性受限,而监察机关对案件的调查工作更为熟悉,可采取的手段和措施也更为灵活,因此退回监察机关补充调查成为优先选择。当然,退回机制实为“程序倒流”,是对程序正当性价值和权利保障价值的一种冲击。为了避免制度被滥用,同时也为了避免该种机制异化为检察与监察的不当配合,应当从退回的条件、退回后的处理程序、再次移送的条件以及退回的次数限制等方面予以合理明确与规制。虽然本次刑事诉讼法的修改没有专门提及退回补充调查的次数限制,但是《监察法》明确规定了“对于补充调查的案件,应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限”。因为检察机关的审查起诉也要依照《监察法》,那么有关退回补充调查的期限和次数就有章可循。
其二,自行补充侦查。就公安机关负责侦查的刑事案件而言,检察机关并不享有侦查权,但是其可以根据2012年《刑事诉讼法》第一百七十一条的规定行使自行补充侦查的权力。实际上,补充侦查程序并不是我国刑事诉讼程序中的必经程序,而是为弥补侦查程序的不足而启动的程序。检察机关的补充侦查权也并不依附于侦查权,而是公诉权所派生出来的应有权力。可以作为例证的司法实践是,以往的职务犯罪案件中,负责补充侦查的主体是检察机关公诉部门的公诉人员,而不是侦查部门的侦查人员,后者只是在案件退回补充侦查的时候才参与其中。中国的检察官被赋予中立的司法官地位,承担着维护司法公正的“客观义务”,公诉部门的审查起诉工作应当最终满足于“事实清楚,证据确定充分”的要求。在审查起诉的过程中如果发现证据不足或者有疑问需要补充侦查,公诉部门可以选择自行补充侦查也可以退回侦查部门补充侦查。同理,就职务犯罪案件的办理而言,一旦移动至检察机关,则检察官有权依法独立行使审查职能,同时为了公诉目标的实现可以对案件予以自行补充侦查。因此,检察机关职务犯罪侦查权的剥离不会影响公诉部门相关权力的行使,公诉部门在审查起诉时依然享有自行补充侦查的权力。当然,基于职务犯罪案件证据收集和核查的特殊性,法律规定了检察机关在必要时才自行补充侦查,原则上应当退回监察机关补充调查。
(三)留置措施与刑事强制措施的衔接
留置措施集中体现程序法治。新设立的监察委员会不同于以往的纪律检查部门,是一个“法治机关”。它由国家最高权力机关产生,《监察法》对其予以职能授权和程序规范,将实现预防、治理腐败的“有法可依”。党的十九大报告明确强调:“制定国家监察法,依法赋予监察委员会职责权限和调查手段,以留置取代‘双规’措施。”留置措施在立法中的创设可谓是程序法治精神在反腐败领域的集中体现,解决了“双规”作为党纪调查手段可能“游离”于正当程序之外的困境,实现了党纪与国法的有效衔接。《监察法》作为追诉职务犯罪的基本法,显然具备程序法的基本特征和实质要义,将关涉公民重大人身权利的留置措施的运用置于程序正义理念的约束之下乃是法治进步的应然之举。
留置措施与刑事逮捕功能类似。总体来看,留置措施的有关规定,包括适用后果、程序审批及刑期折抵等,都与刑事诉讼法中关于逮捕的规定十分接近。两者的功能从应然层面上来说均是保障相关案件处理程序的顺利进行,而非进行刑罚预支;从实然层面来看,两者也都外化出案件调查之必要手段的重要功能。如果说监察调查实际上发挥着以往职务犯罪刑事侦查的作用,那么监察留置在很大程度上可谓替代了刑事强制措施尤其是逮捕的功能。正如有的学者所言,留置措施与逮捕措施具有相同的实质,仅是不使用“逮捕”之名而已。为了实现两类措施的有效衔接,刑事诉讼法修改时专门就移送审查起诉后留置效力变更、过渡性人身保全措施(拘留)及刑事强制措施的审查适用作出规定。
其一,留置效力变更。留置与逮捕虽然在功能上类似,但是两者对被调查人与嫌疑人的实然影响却大为不同——同样是被羁押,但是羁押场所、相关权力运行规则、权利受约束程度及获得法律帮助的难易程度却不尽相同。例如,不同于刑事诉讼中看守所作为法定羁押场所的明确规定,《监察法》仅概要地规定了“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行”。从试点情况来看,由于很多地方专门的留置场所未妥善建立,因此留置多在“双规点”或类似特定场所执行,也有少数在看守所执行。不言而喻,相对于监察机关自行指定的羁押场所,看守所具有相对的独立性和规范性,更能有效地保障被追诉人的合法权利。因此,留置措施何时解除以及如何解除的问题显得尤为重要。根据本条规定,案件移送审查起诉后,留置措施将自动解除。可知,随着案件移送审查起诉及监察调查程序的结束,留置措施亦应同时予以解除,且解除方式是自动解除,不需要履行专门的解除手续。
其二,过渡性人身保全措施。为了避免留置措施解除之后及刑事强制措施的审查决定之前出现人身保全的“空白地带”,刑事诉讼法修改时规定了“填补”该“空白地带”的过渡性人身保全措施即刑事拘留。不可否认,这样的规定有一定程度的必要性和合理性,是确保刑事追诉能够顺利进行的折中选择。一般而言,刑事拘留是公安机关在紧急情况下,对现行犯或者重大嫌疑分子采取的依法剥夺其人身自由的强制措施,其目的是及时制止正在进行的犯罪,抓获犯罪嫌疑人;阻止犯罪危害延续,尽量消除犯罪后果;及时取得罪证,查明案情,保证侦查工作顺利进行。可见,此处出于衔接目的而设置的“先行拘留”与通常意义上的拘留存在很大的功能差异。可以看出,这样一种“增设措施”带来的一个不利影响就是额外增加了嫌疑人的羁押时间。实际上,在刑事诉讼法修改前,对已经对被调查人采取留置措施的案件,监察机关可以在进入案件审理阶段后,书面商请检察机关派员提前介入。检察机关在收到提前介入书面通知后,应当及时指派检察官带队介入,并成立工作小组。工作小组应当及时审核案件材料,对证据标准、事实认定、案件定性及法律适用提出书面意见,对是否需要采取强制措施进行审查。这样的做法能有效压缩羁押时间,同时缓解检察机关审查起诉的期限压力。当然,刑事诉讼法修改以后,是否能够继续延续这样的做法还有待法解释考量和实践论证。
其三,刑事强制措施的审查适用。在刑事司法领域,我国基本形成了由拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五项措施构成的由轻到重、相互衔接的刑事强制措施体系。不同于《刑事诉讼法》,《监察法》仅为监察调查程序设置了留置这样一种人身保全措施,其目的是保障监察调查程序的顺利进行,同时也作为一项调查手段发挥重要作用。整体来看,留置措施对私权利尤其是人身权的约束程度较强:一方面,被调查人人身自由被完全剥夺,最长可面临6个月的人身羁押;另一方面,律师无法介入监察调查程序,无法为其提供法律帮助。随着留置措施的解除,犯罪嫌疑人被先行拘留,此后适用何种刑事强制措施由人民检察院独立审查决定。这主要是考虑以下原因:长期以来,基于职务犯罪案件的特殊性(由于很多案件没有直接的被害人,难以寻找作案工具和其他实物证据,案件的办理对言词证据的依赖程度很高),办案人员多采取“由供到证”的调查模式,该种情况下留置作为人身控制手段将发挥“突破口供”的重要作用。但是随着监察调查程序的终结,有关事实调查和证据收集工作已告完毕,相关案件材料亦随起诉意见书已送至检察机关,此时无须将其继续留置在监察场所。
社会危险性条件是人身保全措施使用时应当考量的重要因素,在调查前期,为了防止被调查人逃跑、自杀、毁灭证据、干扰作证等情况的发生,对被调查人采取强制手段予以控制在很多时候是有必要的。但是,随着调查的不断深入,关键证据被逐步收集、固定,被调查人干扰监察办案的可能性极大降低,被调查人自身的情绪状态也趋于稳定,因此,对其予以羁押的社会危险性条件随着时间的推移很可能被动摇甚至消除。
移送审查起诉后,案件由检察机关予以独立审查,该审查既包含实体事项的审查也包括程序事项的审查。监察阶段被留置并不意味着审查起诉阶段必然被逮捕,是否对其予以继续羁押需要由检察官依照刑事诉讼法规定并结合嫌疑人当时的切实情况来作出综合判断。因此,逮捕、取保候审或者监视居住均可依具体情况选择适用。