三、实务疑难问题

(一)防止侦查机关、公诉机关权利滥用

既要承认刑事诉讼中的认罪认罚制度对侦查与起诉工作的压力缓解所具有的积极意义,又应看到由此可能导致的侦查权和公诉权的失控所带来的危害。认罪认罚从宽制度使公诉机关、侦查机关的相关权力得到进一步增强,这是不争的事实。无视这个事实,将使我们丧失对其滥用权力应予预防的警惕。

我国检察机关很少适用不起诉的法律规定来分流刑事案件,以致几乎所有的公诉案件都移交到人民法院,由人民法院通过审判程序来处理。

(二)刑法未规定刑事豁免的要求

我国刑事诉讼法规定,检察机关可以在三种情况下作出不起诉处理:一是对于情节显著轻微的案件,可以作出绝对不起诉处理。二是对于情节轻微的案件,可以作出相对不起诉处理。三是对于未成年人犯罪的案件,可以作出附条件不起诉处理。因此,刑法上对认罪认罚案件有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。刑事诉讼法对公安机关可以撤销案件的情形并没有规定。撤销案件权突破了我国现有法律框架,并有违“以审判为中心”的精神[5]。(https://www.daowen.com)

(三)与现行原则的冲突

不认罚是否意味着犯罪嫌疑人、被告人未真诚悔罪?在刑事司法活动中,被告人的认罪态度向来都是一种重要的酌定量刑情节。被告人自愿认罪或者有“悔罪”表现的,法院通常都会酌情予以从轻处罚。我国的坦白、自首、缓刑、刑事和解等制度,甚至直接建立在被告人自愿认罪的基础之上。相反,被告人是否认可检察机关所建议的刑事处罚,是否意味着对被追诉人不应当给予程序和量刑上的折扣?

在我国,那些可能判处管制、拘役或者短期徒刑以下刑罚的案件可能适用的刑罚本身就已经非常轻缓,犯罪嫌疑人在衡量成本收益的基础上,很容易同时接受检察机关的“指控罪名”和“量刑建议”,被告人对检察院基于宽大处理的考虑所提出的量刑种类和幅度,也容易形成共识。但是,这种“认罪认罚从宽”的改革思路一旦适用到所有被告人认罪的案件,那么,要说服被告人“认罚”就不是那么容易了。不同的罪名意味着犯罪的性质完全不同,可能受到的处罚不同,认罪的后果也极大地影响刑期以及犯罪嫌疑人、被告人接受刑事处罚后重返社会等一系列问题。即使对指控罪名不持异议的被告人,对于自己可能受到的刑事处罚都是非常在意的,他们之所以选择认罪,这本身就是为了追求最有利于自己的量刑裁决。更何况,那些被告人认罪的案件本身就可能存在着多方面的量刑情节。尤其是在那些重大刑事案件中,被告人可能存在着自首、坦白、立功、主从犯、退赔、认罪悔罪、被害人过错、前科劣迹等多个法定或者酌定量刑情节,控辩双方很可能对是否认定这些情节都存在一定的争议。甚至对于被告人自愿认罪这一事实本身,究竟会对量刑造成多大程度的影响,控辩双方都可能存在一定程度的分歧。

强行将“认罪”与“认罚”捆绑,作为从宽的唯一条件,不仅限制了这一制度的适用范围,也对犯罪嫌疑人、被告人的处分权及反悔权造成了极大的挫伤。这种强制剥夺被告人、犯罪嫌疑人选择权的处置方式,并不利于检察机关与犯罪嫌疑人磋商,认罪意味着必须接受检察院提出的唯一量刑建议,无选择权;如果犯罪嫌疑人认罪但不认可检察机关提出的量刑建议或者量刑的种类和幅度,则意味着不能从宽;如果犯罪嫌疑人不仅认罪,且如实供述了犯罪相关的尚未被检察机关掌握的证据,检察机关获得了确实充分的证据,而犯罪嫌疑人却因不认罚而失去了量刑从宽的机会,此时犯罪嫌疑人则将自己置于更加危险的境地,对利益的衡量驱使犯罪嫌疑人宁可选择不认罪,此时检察机关不能获得充足的证据,犯罪嫌疑人脱罪的可能性更大。因此“认罪”与“认罚”同时作为未来适用简易程序的前提条件,是不合理的。[6]我国刑事诉讼认罪认罚从宽制度改革,也可吸纳将认罪作为适用普通程序和简易程序的标准。首先,这一标准界限清晰,实施难度较小,不存在对认罪与不认罪的标准争议,特别是在轻微犯罪和轻罪案件中,被告人认罪后可能获得更轻的判决,考量利益的时候,选择适用简易程序的可能性更高。而不认罪案件,被告人必然有其考虑的因素,不去选择在表面上对自由有利的程序,如被告人确实是无辜的等。其次,对于认罪且认罚案件,适用速裁程序,进一步简化经形式审查直接进入量刑程序,对于认罪但不认罚案件,适用简易程序或普通程序简化审。

(四)目前实践中存在的突出问题

虽然新刑事诉讼法明文规定了四种不起诉制度,但是在司法实践中,对于犯罪嫌疑人认罪认罚的案件检察机关很少适用不起诉的法律规定来分流刑事案件,以致几乎所有的公诉案件都移交到人民法院,由人民法院通过审判程序来处理。1996年修改的刑事诉讼法就确立了相对不起诉的制度,即按照《刑事诉讼法》第一百四十二条的规定:“人民检察院对于不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件,可以作出不起诉的决定。”但是二十年来,人民检察院并没有充分行使这项权力。人民检察院之所以没有充分行使不起诉的权力,其主要原因可以归纳为三个担心:一是担心该权力被滥用。二是担心缺乏制约。由于不起诉意味着刑事案件在检察环节的终结,担心检察人员利用不起诉的权力办关系案、人情案、金钱案。三是担心出力不讨好。由于最高人民检察院对不起诉案件在程序上作了严格的限制,适用不起诉的案件无形中增加了办案人员的工作量,并且可能被怀疑。[7]

(五)污点证人保护

由于身份的特殊性,污点证人容易受到报复。如果不利于保护证人,则会影响犯罪嫌疑人转化为证人作证的积极性和主动性。因此,证人证言及其家属的保护制度应当完善,如作证的声音和形象的处理,以及作证时的地址、工作单位和必要的变更等。便携式保护系统还可以借鉴国外的实践,建立专门的证人保护制度。