历史沿革与比较法
在英美法国家,刑事审判程序区分为定罪裁判与量刑听证,被告人是否选择有罪答辩是进行审判程序分流的唯一标准,对于不认罪案件进入普通程序审理,对于那些选择有罪答辩的案件,法院经过审查基本事实,确认认罪自愿性和明知性后,直接宣告有罪,并通常举行量刑听证程序。而在量刑听证过程中,法官将指令调查官员制作量刑前报告,并交由公诉方、被告方和被害方进行辩论,在听取各方意见后作出量刑裁决。被追诉人是否认可控方提出的量刑建议,并不影响其认罪态度的性质。被告人即便对公诉方的量刑建议持有异议,也属于其正常行使辩护权的表现方式。特别是在辩诉交易中,量刑建议的幅度是交易的筹码,即使是在不能对罪名、罪数作出交易的大陆法系,刑罚的轻重也是双方或三方博弈的领域。
(一)美国刑事诉讼中检察官自由裁量权的规定
自由裁量权的运用英美法系国家十分普遍,虽然原则上检察官应对符合起诉条件的所有案件提起诉讼,但实践中检察官以警察呈递的案件资料所确定的指控数量、罪名降低百分之二十的幅度甚至更多提起诉讼是十分常见的现象。面对刑事诉讼可能面临的诸多问题,考虑到检察官行使自由裁量权可以更好地处理案件,特别是对于刑事被害人而言,在部分刑事案件中,刑事部分案件的迅速解决相应地意味着被害人可以尽快获得赔偿,而案件久拖不决,意味着被害人等待赔偿的时间延长,特别是对于因犯罪行为遭受身体损伤可能需要巨额医疗费用的案件,只追求惩罚犯罪的目的,并不能很好地维护被害人的利益。
检察官可以基于任何原因提出或拒绝提出指控,其范围不限于轻罪案件,重罪案件撤销指控也是经常发生的事。当被问及为什么不对重罪提出指控时,检察官通常考虑最多的不是研究人员长期认为是影响案件结果的决定因素的因素,如被告的种族、收入、年龄等,而是哪些因素会影响重罪案件被定罪,如证据不够充分不足以定罪、目击者在某种程度上是有问题的、为服务正义的利益等。在20世纪20年代,克利夫兰犯罪调查的作者指出,检察官实际上拥有无限的自由裁量权,以决定是否将案件作为刑事案件起诉[1]。
其他拒绝提起诉讼的原因包括:(1)犯罪的性质与严重程度;(2)被告人的特殊情况或困难;(3)被告人是否初犯;(4)被告人是否可能合作,并且从分流程序中获益;(5)被告人是否愿意使用诉讼替代程序;(6)被告人是否可能再犯;(7)被害人的意见;(8)涉案法律执行机构的建议;(9)分流对社会的影响;(10)其他任何减轻情节。[2]
在美国刑事诉讼中,检察官减少指控可能是因为案件复杂、取证困难、证据不充分不足以定罪、证人不愿合作而导致控方败诉的风险较大,也可能是因为对犯罪嫌疑人年龄和身体状况的考虑等。我国检察官的自由裁量权,在解决未成年人犯罪案件中已有体现,但仍然不够,需要进一步扩大检察官在辩诉协商、决定不起诉方面的自由裁量权。对轻微刑事犯罪行为,允许检察官附条件不起诉,允许检察官与被告人协商。(https://www.daowen.com)
(二)德国刑事诉讼中的规定
德国协商性司法的基本思路如下:第一,在审判准备期间或审判期间,被告人作认罪陈述,以换取法官担保判决不超过一定限度或者检察官撤销部分指控的承诺。协商可能由辩方、法官或检察官发起。并非所有的参与者都必须参与协商,因此审判法官和辩护方之间可以进行协商。但是,协商的全部内容必须在公开的法庭上通报案件涉及的各方。此外,这些协议需要法官、检察官和辩护方之间的信任和合作。由此可看出,德国的协商性司法通过认罪更容易证明被起诉的事实,从而缩短审判时间,但不会完全取代审判。第二,由于辩方有充分的机会获得包含审判前调查的书面档案,在德国的防御系统中有充分的证据证明被告在谈判过程中对案件的了解比美国的要多。第三,主审法官通常是这些交易和协议的积极参与者。在德国体制下谈判的两大主要角色通常不是检察官,也不是美国模式的辩护律师,而是主审法官和辩护律师。
德国的刑事诉讼程序不包括认罪的概念。因此,承认有罪只能被认为是供认或忏悔,而不是认罪答辩。这意味着即使可以通过认罪协议缩短审判,仍然需要进行庭审。此外,在裁判结构的意义上,法官是一个积极的审判参与者,因此,任何以权宜之计处理的案件都必须通过他,而在实践中,法官在谈判中起着中心作用,只有法官才能向被告保证判决不会超过一定的限度,只有法官具有能够控制检察官在审判阶段撤销指控的权力。因此,德国协商性司法必须适应于既存的程序权力的分配。
德国的协商性司法的三种模式,基本包括在检察官提起正式起诉之前的附条件撤销案件程序、在检察官提起正式指控之后法官准备审判阶段的刑事命令程序以及主要发生在审判准备阶段和主审判程序中的自白协商制度。在德国刑事诉讼中,检察官行使自由裁量的范围主要有以下两种情形:
其一,附条件撤销案件程序。在《未成年人法院法》中,经未成年人法院法官同意,可以对青少年处以一定的责令或者负担,该措施执行完毕,检察院可以免予刑事追诉。在处理轻微刑事犯罪时,经初级法院同意,检察官可以在要求被告人履行一定义务如支付一定款项给慈善机构或者国家的同时,中止案件的进行,检察院可以不提起公诉。当被告人履行了规定的义务以后,检察官将不再对被告人进行指控。由于德国法中的轻罪范围不同于美国法中的规定,美国法中许多作为重罪处理的犯罪如盗窃、贪污、欺诈以及大部分毒品犯罪与环境犯罪在德国法中都属于轻罪。其尝试赋予检察官以自由裁量权,但是不同于英美刑事诉讼检察官自由裁量权的运用,需要经过初级法官同意。这种检察官自由裁量权的应用也遭受了诸多质疑。德国理论界对两点问题提出质疑,一是被告人自愿同意的真实性,二是为富有的被告人提供了用金钱摆脱讼累的机会。
其二,自白协商制度。在审判准备阶段或者主审判程序中,被告人通过同意在审判程序中提供认罪自白,来换取法官不超过特定限度进行量刑的承诺或者检察官撤销某些罪名指控的承诺,被告人、法官和检察官均可主动提出自白协商,但协商并不要求三方共同参与。自白协商制度的出现,有赖于新形势下案件复杂程度加大,证据搜集与审判面临极大的挑战。包括白领犯罪在内的新型犯罪的出现,使审判要面对越来越多的前所未有的司法体制中的管理问题。这些问题要求法官必须考虑更多的证人证言,成千上万页的商业记录,以及有关作假账的专家证言(在这些假账中经常涉及不同企业之间的财产欺诈问题)。同样的难题存在于毒品案件中,因为在这些案件中经常涉及国际间的共同犯罪问题,而且证人在这些案件中基本上不会或者不敢出庭作证,即使出庭也很难保证他们会如实陈述案情。因而德国的法官、检察官、律师以及德国司法实务界已经充分认识到了在审理这些案件的过程中,如果被告人自白犯罪的话,审理时间将会缩短几周甚至几个月以上。
(三)域外污点证人制度
英国的《刑事审判法》中规定,当面临较为重大复杂的案件时,同案犯作出证明可以免除其应该受到的处罚,但是对其所作证明也作出了限制,即其若作伪证或者前后证词不一致则不适用此项规定。
美国污点证人的刑事豁免经历了一个曲折发展并且不断完善的过程,使用的阶段从庭审逐渐扩大到起诉前。在这个发展的过程中,这一制度达到了帮助司法机关顺利结案和保障证人人权之间的平衡。起初,美国的污点证人豁免是一种完全的罪行豁免,即只要污点证人在为其他人作证的过程中涉及自己所犯的罪行,那么这种涉及将被完全宽容不再追究[3],从证人的角度来看,这样可以完全免除后顾之忧,但是这样的制度会造成一种法律上的漏洞,即如果证人在供述中说出了与本案无关的犯罪事实,这样的行为也会被豁免,显然给了污点证人可乘之机。后来,美国对此作出了完善,即规定污点证人在指证过程中所供述证词不得在将来用于指证他所犯的相关罪行,这样的规定很显然缩小了豁免的范围。最后,经过一系列的改进,国会作出了新的规定,即只要司法机关保证不对污点证人在作证过程中所提供的证据直接使用或者派生使用用以指证其相关罪行,司法机关即可以强迫其出庭作证。这样的规定因达到了保障司法运行和维护证人人权的平衡从而被广泛使用。除此之外,美国还规定了诉前的“豁免”,即检察机关利用自己的酌定不起诉权利,以酌定不起诉为条件换取污点证人的证人证言,发挥了检察机关的主观能动性,由于这样的规定比较灵活,而被广泛地应用于司法实践中。[4]