三、实务疑难问题

1.立法尚未明确何为技术侦查

2012年《刑事诉讼法》第一百四十八条作为“技术侦查措施”一节的第一个条文,在没有明确何为“技术侦查措施”的情况下,就直接规定了技术侦查措施的适用范围,不免给人突兀之感。为什么刑事诉讼法不对“技术侦查”作出清晰明确的界定呢?其实,早在2012年刑事诉讼法的修改过程中,立法部门就曾试图列举技术侦查措施的种类,从而进一步厘清技侦权运行的规范与边界。在最初的草案讨论稿中,立法部门提出了两种具体的方案:方案一,“技术侦查是指采取监控通信、对公民住宅等场所秘密拍照、录音录像、截取计算机网络信息等技术手段获取犯罪证据的措施”。方案二,“技术侦查是指采取监控通信、秘密拍照、录音录像、截取计算机网络信息等技术手段,影响公民通信、住宅或者隐私权利的措施”。[3]然而,犯罪手段的不断变化和科技水平的高速发展决定了这种列举式的定义方式终将过时,刑事诉讼法因而需要不断修改,加之各方对一些手段是否属于技术侦查尚未统一意见,[4]因此2012年刑事诉讼法最终并没有对“技术侦查措施”作出明确的界定。(https://www.daowen.com)

刑事诉讼法对这一问题的回避虽然免去了修法之忧,却为技侦手段的程序规避预留了空间。由于“什么是技术侦查措施”在规范层面上并没有清晰的界定,司法实践中公安机关、检察机关就享有了极大的自由裁量权,几乎可以将任何技术手段纳入技术侦查措施的范围之中。而这对于公民权利的保障而言,无疑是一个巨大的威胁,也不符合刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权并重的理念。此次修法,《刑事诉讼法修正案》仅仅对人民检察院适用技术侦查措施的案件范围进行了微调,技术侦查措施的界定问题则仍未得到解决。

2.技术侦查立法中的目标失衡

刑事诉讼法应当坚持惩罚犯罪与保障人权并重的立法理念。2012年刑事诉讼法之所以增加“技术侦查措施”一节,同样是希望在加强打击犯罪力度的同时进一步强化对侦查措施的规范、制约和监督。然而,由于受到技侦手段政治色彩和政策规范传统的影响,2012年《刑事诉讼法》仅仅实现了强化打击犯罪的目的,对技侦手段的规范、制约和监督的目标基本落空。[5]具体而言,这种目标失衡集中表现为最后手段原则未能在相关立法中得到充分贯彻。“技术侦查”本质上是国家通过不光彩的手段获取证据和信息的方式,其干预的对象、程度与后果远远超过常规侦查手段,这一特性决定了技术侦查只能作为最后手段,亦即只有在常规侦查手段无效时,侦查机关才能在特定案件中或者特定情形下动用技术侦查措施。以此检视《刑事诉讼法修正案》修改后的相关规定,不难发现这一原则并没有得到很好的落实。

首先,在适用范围上仍然存在“其他严重危害社会的犯罪案件”“重大犯罪案件”的模糊规定,很容易造成司法实践中的扩大解释。其次,对技术侦查必要性的强调不够充分。无论是公安机关还是检察机关,只要其认为有“侦查犯罪的需要”,就可以适用技术侦查,可见这一必要性规定过于宽松,几乎形同虚设。最后,没有对技术侦查的批准程序作出具体、明确的规定,致使其缺乏有力的程序控制。2012年刑事诉讼法颁布实施后,实务界和理论界存在一个普遍的疑惑,何为“经过严格的批准手续”?按照一些学者的分析,这种批准手续大致可以分为“普通审批”和针对党员干部的“特殊审批”两大类。其中,前者至少要经过“侦查部门提出申请——侦查部门主管领导审批——技侦部门内部机构审核——技侦部门主管领导批准”四道程序,而后者因为涉及“党管技侦”的问题而更加复杂。[6]可以说,技术侦查措施审批程序的规范化、法治化是2012年刑事诉讼法一项未竟的事业,此次刑事诉讼法再修改本可以对此加以完善,但令人遗憾的是,本法修法这一问题并未被纳入讨论范畴。而立法上的种种模糊性、原则性规定,最终都会导致或者加剧实践中的混乱,对技术侦查这样一种存在侵权之虞的特殊侦查措施而言,则更加需要严明的法律规制。正如学者所言,刑事诉讼法作为程序法的价值,不仅仅在于作出授权性、步骤性的程序规定,更在于加强对公权力滥用的防范和对公民私权利的有力保障。[7]