从近代中国破产法制流变看社会转型中的法律（代序）
中国是从清末修律开始逐渐和世界法律的潮流接轨的，屈指数来，距今不过百年出头的时间。在模仿西方最早拟定的那批法律文本中，就有1906年颁行的《破产律》，尽管其实施时间很短，但却开启了我国近现代破产法乃至商事立法之路，而由此考察中国法制变革与西方法律的关系、商事立法及司法观念与经验的积累和转变，也就显得格外有意义。段宝玫的博士学位论文《近代中国破产法制流变研究》就是以1906—1935年晚清政府、民国初期北京政府以及南京国民政府等几个时期制定的破产法为研究对象，考察中国近代破产法的产生、发展和变化的历史进程及规律，分析其立法特点和处理破产案件的实际做法，探讨将西方破产法制移植入中国时遇到的问题，以此揭示法制现代化过程中的一般特征和规律的重要成果。
由于清末修律是一个具有悠久历史和古老法系的老大帝国面对“几千年未有之变局”而作出的法律上的回应，因此近代中国法制的转型实际上面临着两大任务：一是改变建基于几千年传统之上的旧法律观念、法律原则和具体制度，对原有的法律制度进行脱胎换骨的改造，以顺应社会的转型；二是在传统法律框架内所空缺的那些领域，大规模地借鉴引进西方成熟的立法，以满足新的社会需求。破产法的推出无疑是属于后者，而在当时大批法律亟待起草的情况下，破产法能率先破冰而出，在20世纪初叶，几个时期的政府都将破产法的制定列入立法计划，这是值得注意的现象。相对于刑法的修改、诉讼法之类的新的法律的引进而言，破产法的制定牵扯的面比较小，纯技术的成分比较多，也较少涉及法律观念等层面的冲突，而且当时中国已经出现了一大批新式工商企业，商事交易日益频繁，在商事活动中“诈伪倒骗”和“亏蚀倒闭”的现象也不断增多，亟须用法律加以规制，这可能是破产法跟商法一起成为最先拟订的法律的重要原因。但是，在破产法的实施过程中，一部从外面引进的法律必然会与本土原先的纠纷处理规则发生碰撞，这一冲突或者磨合的过程正是观察法文化交汇与融合、法律对社会转型影响的最佳例证。正如诸多学者所认为的，法律变革绝不仅仅是体制上的变革，更是一场观念变革、文化变革，是从“器物层次的变革”进入“制度层次的变革”，进而至“观念层次的变革”的渐进式过程。从近代破产法律的形成和发展，解析法律形式与精神、立法与司法、效力与实效的矛盾与背离，透过新法与传统的脱节来观察外来制度与本土法律文化的割裂现象，不正可以更细致地认识两者之间的差异，从而更理性地处理法律移植过程中的适应性问题？
也许，根据人们的一般认识，在整个法律体系中，破产法只是一个很不引人注意的小分支，未必能全面反映社会转型时法律之所作所为，但焉知细枝末节里不能包含庞然大物之基因？试以当下破产法制的状况为例，从1986年年底《中华人民共和国企业破产法（试行）》颁布、1988年开始实施，此后近20年里艰难运作，中央政府实行的破产额度控制、一些地方出现的“假破产”、银行的呆坏账问题、下岗职员的安置困难、地方政府对社会稳定的考虑，等等，都几乎使这部法律形同虚设，聊胜于无，也使2007年《企业破产法》的起草和出台步履艰难，屡陷困厄。尽管2007年破产法从立法体例、立法结构到内容，都堪称反映先进市场经济理念，但立法预期与司法实践之间仍然存在较大差距，在转型期市场发育尚不成熟的背景下，行政力量对经济生活的介入和影响，以及破产中介组织的模糊定位和功能弱化，使得这部法律总体的施行效果并不理想，破产的市场化导向目标并未真正实现。其实，这一切正表明了我国建设市场经济所面临的困境。对比一百年前开始起步的破产法立法与司法实践，我们对前人遇到的问题和当时寻找到的对策当会有所感悟，也会寄予几分理解。
应该承认，和其他部门法相比，破产法的研究本身是略嫌枯燥的，对其进行学理上的分析并总结出带有规律性的认识，更是有一定的难度。从段宝玫这本著作论述的内容来看，作者并未拘泥于法条文本变化的研究，而是通过文本后面反映的更宏观的制度背景，以及这一制度在实践过程中的各种现象，来透视在破产法这一领域国家、社会与法律发展几方面的互动关系。作者所运用的资料也包括从清末到民国时期关涉破产问题的历史文献、法律规定、司法档案和商会史料等能搜集到的各种素材，从而使有关的分析更具说服力。
破产法本身是外来的法律品种，中国近代出现破产法也是法律移植的成果。在清末民国破产法的发展过程中，亦采用了在政府主导下先移植法律规范并构建法制运行框架，再寻求法律意识和法律环境支撑的路径。作者通过自己的研究认识到，在这一过程中，从立法者到司法者都始终未放弃外来法律制度的本土化改造与融合，表现为制度设计中注重吸收传统商业习惯和规则，破产纠纷的民间理处（以商会为主导）和国家司法审判（以法院为主导）也均较为重视本土文化和价值判断在个案中的适用。于是，中国传统社会以民间自力调处为主的纠纷解决模式以及民间债务处理的习惯做法，清末《破产律》施行的社会反响及废止后的民间秩序变化，清末至民国时期的商事习惯和商会调处商事纠纷的做法等问题，都成为作者关注和梳理的对象，相关的描述构成了本书颇具特色的内容，而对民国时期河北高等法院和上海地方法院审结的有关案件的考察，也有助于人们了解当时破产法的实际运作情况。这些都是本书值得称道之处。(https://www.daowen.com)
社会大转型必然带来法制的大变革，透过法制的变革或一部法律的发育成熟也能窥见社会发展之一斑。中国破产法的发展之路坎坷曲折，是否正是社会转型历程漫长且困难重重的写照？从本书描写的那个历史时代和破产法进入吾土吾国的遭遇及命运，能否看到法律移植的一般规律和特点？
徐永康
2015年4月20日