前　言

自清末修律以来的法律变革，是中国近代社会转型的一个不可或缺的组成部分。中国近代法律变革是在学习西方的指导思想之下，通过法律移植的方式不断前行的。将法律移植作为中国近代法律变革的一条基本途径，并不是某种权威力量的决策或控制，而是在当时特定的社会背景和历史条件下，能够得到合理解释的一种历史性选择。

本书以近代中国破产法律制度的变迁和发展为研究对象，遵循制度——文本——实践的分析层次，以清末至民国时期关涉破产问题的历史文献、法律规范、司法档案和商会史料为依据和基础，对近代中国破产法律制度流变的历程进行全面考察，以探究国家、社会与法律发展之间的互动关系。近代破产法律从形成到发展，始终存在着形式与精神、立法与司法、效力与实效的矛盾与背离，这种背离源于新法与传统的脱节，更源于外来制度与本土法律文化的割裂。因此，法律变革绝不仅仅是体制上的变革，更是一场观念变革、文化变革。

包括破产法在内的近代商事法律变革，遵循的是一种“混合型”的变革模式。19世纪下半叶以后中国社会内部不断发展的经济关系、政治因素和文化因素的综合作用，是推进法律变革的内在动力，为之提供了基础性条件；而西方法律文化的传入，使这场变革获得了加速度。具体到债务处理和法律规范，清代以前无专门立法，有关钱债纠纷主要以民间自力调处的解决模式为主。清政府于1906年公布的《破产律》，是中国历史上第一部完整、独立的破产立法，该律在调查世界各国破产立法和国内商人习惯、商业惯例的基础上编订而成，但从其正式颁行到最终废止，前后不过1年多时间，在执行中也往往被视为“一纸具文”。

1912年中华民国成立后直至南京国民政府1935年颁行《破产法》，中国社会在相当长的时期内，在破产领域处于国家法缺位的状态；而社会变动中营业倒闭、债务拖欠的情形屡屡发生，对于此类纠纷，只能依据习惯、条理或法理以为裁判。民国北京政府时期编订的1915年《破产法（草案）》，虽然体例较为清晰，内容较为详尽，但由于移植性过强，对本土商业习惯未予以充分重视和考虑，社会总体评价和认同度较低，并未颁行生效。南京国民政府时期对破产法律制度体系的构建进行了多方探索和实践，先后形成了一系列文本规范，终以1935年《破产法》的颁行为集大成者。

须说明的是，本书在分析依据的史料选取上，侧重于在商会档案和司法档案，并注意时间和空间的适当交错，以力求体现分析研究的全面性和代表性。(https://www.daowen.com)

近代中国在特定的历史背景和条件下，孕育形成了商会这一重要的民间组织，从清末至民国前20年，商会在商事纠纷裁处方面，分担了司法机关的部分职权，是考察近代破产纠纷民间理处情况不能跳脱的一类主体。此外，清末开始的司法改革，明确了司法权与行政权分立，设立大理院和地方各级审判厅（地方法院）。司法机构的专门化和独立化，也使其司法审判活动成为考察民国破产案件裁断状况的重要材料来源。

本书对民国初期20世纪一二十年代破产纠纷的民间理处情况，主要从商会主导案件公断的视角进行考察，分别选取天津和苏州商会档案史料中比较有代表性的案例进行分析。对三四十年代的破产案件，则从法院司法裁判的角度切入，选取民国时期河北高等法院和上海地方法院审结的有关案件进行考察，且案例选择注重关联于某一特定的法律制度或法律问题，以体现在相对长的历史时期内，司法实践对具体法律制度或法律问题的回应及其发展变化。通过上述分析，旨在揭示司法者借助于传统商事习惯为主的规则体系，以及破产法理、传统价值判断等，在立法缺失或立法无力的情况下，承担起阐明、整合、填补、创制法律规则的责任，为破产规范或破产立法在新的时代条件下获得新的社会适应性，提供了一种努力和可能。

从近代中国破产法制变迁发展的历程来看，大体是采行了在政府主导下先移植法律规范并构建法制运行框架，再寻求法律意识和法律环境支撑的路径。但对其流变发展的总体模式，不能简单地概括为“西法移植”；就其曲折前行的变迁轨迹，更不能武断地解读为没有进行本土化的努力。事实上，在这一过程中，从立法者到司法者，始终没有放弃对外来法律制度的本土化改造与融合，表现为制度设计中注重吸收传统商业习惯和规则，破产纠纷的民间理处（以商会为主导）和国家司法审判（以法院为主导）也均较为重视本土文化和价值判断在个案中的适用。但是，这种改造和融合终究是浅层次、单方面和孤立进行的；由于经济、政治和文化等历史条件的限制，破产法律制度的移植没有获得外部稳定的环境支撑，也缺乏社会公众的情感认同和普遍信仰，使得其本土化改造不彻底、不连续，因而造就了近代中国破产法律制度曲折发展、艰难前行的历史图景。

中国当代破产法律体系的建构仍然遵从法律移植和本土融合的模式，不同法系的制度渊源有可能形成冲突，对于法律移植、制度适用以及法律规范间的协调，法学理论研究应当更多进行整体的研判和选择，以期为制度完善提供强有力的指导和引领。