合股营业耗欠巨款按股勒追案
本案同样引自新民地方审判厅判牍：
缘靳锡九邀允余荫堂即景和、承荫堂即葆勋、福盛堂即苗瑞祥、三多堂即常世卿、三德堂即赵省三、慎余堂即雷秀廷、厚荫堂即李玉书等股东八人各出资本，立有合同，于光绪二十四年间在新民府街开设公兴泉烧锅生理，系李玉书充当该号执事人。开至三十四年正月间清算账目，按股均分余利，福盛堂即苗瑞祥、三多堂即常世卿、厚荫堂即李玉书均于清账后退股，立有退约。复经余庆堂靳锡九出资本市钱六万吊作为四股，余荫堂即景和出资本四万五千吊作三股，承荫堂即葆勋出资本二万二千五百吊作一股五厘，三德堂即赵省三出资本四千五百吊作三厘股，慎余堂即雷秀廷出资本四千五百吊作三厘股，归靳锡九执事，立有红帐，该号向凭出帖流通，以资周转。是年六月间，新民府管守整顿凭帖，与商会商议各铺量本出帖，刻有告示，官戳靳限，收旧换新。俟旧帖收齐后，均以刷印官戳之帖纸为凭，不准额外多开，亦不准私行开使。公兴泉原限准出凭帖市价十万吊，系瑞生栈、福太香、恒增店、福世兴并公兴泉共五家连环出保。靳锡九因图多收粮石，所限凭帖不敷使用，独自起意，赴天津不识姓名刻串铺中刻得官戳一块，陆续自行填写行用，合股东因未在铺，均不知情。宣统元年十二月间，公兴泉被凭帖挤荒，经新民府张守传集股东，查封铺产，先交商会变价收换凭帖，以图补救。乃该号凭帖额外浮开，以致愈收愈多，势难救全，即将出保各铺并令靳锡九之侄靳益三交出文契，先行分别封存。嗣经景和以前与靳锡九等伙开公兴泉，业已退股，只有存款，并无股本等情控奉（农工商部转咨）督宪札府查办，新民府将办理情形呈奉提法司批饬，送归审判厅讯断。旋准新民府将人证原卷移送到厅，当经提讯。据靳益三供称，尹铺实系与景和等伙开，有红帐为证。景和于去年十二月间来铺见凭帖被挤，开去公益泉不填年月空借卷一纸，计银五千两，伊现已查明共出凭帖三十九万九千九百六十二吊三百文。至私刻官戳、浮开凭帖均系伊伯父靳锡九所为，伊与各股东先不知情。质之股东葆勋等，供亦相同，提讯靳锡九，因病未到，即经勒限催传景和……（以下公兴泉所欠各债权人款项从略，惟欠债内有牛马税、酒税、新民府征收各捐及新民府巡警局钱值得注意——引者注）景和亦委任王旭堂前来质讯，据商会报称，靳锡九业已在家病故，复经集讯，据王旭堂供称，景和在公兴泉退股时有李玉书即李祥林可证，迭次催传李玉书到厅质讯。据称三十四年公兴泉折股时，景和实不愿再行合伙，后经靳锡九力劝，伊因退股后不能久住，即已回家，究竟后来景和听从与否，伊实未知道。诘以三十四年公兴泉折股时退股之股东如李玉书等均有退约，何得景和独无退约，如折出股本作为存款，何以并无公兴泉之借券。红帐为商家最可信之据，该号红帐内写明景和入股本四万五千吊作为三股，众目昭彰，何以景和不向一争乎。景和在农工商部所控以及委任王旭堂到厅所供，均以李玉书一到，即可立割真伪，何以李玉书亦供后来景和听从与否伊实未知情，各项逐一驳饬，王旭堂一无可答。随即派员会同商务会眼同众股将公兴泉铺产开单公估，饬令封存，复加研讯，均各供晰前情，饬起私刻官戳无获，公兴泉凭帖据称共出三十九万余吊，尚缺万余吊，谅系散布四外，未能尽到，案关存失信用，凭帖钱债欠户众多，守候已久，未便因各户未齐再行稽延，自应照现查各数先行判决。查公兴泉共欠外款六万五千四十六吊六百六十文，共出凭帖三十九万九千九百六十二吊三百文，除去先经新民府在该号变卖货产价内收回凭帖六万九千另八吊文，尚有凭帖三十三万另九百五十四吊三百文，两共合市钱三十九万六千四百吊另九百六十文；该号在商会仅存变卖货价八万八千一百零七吊五百五十文；又续估铺垫、曲酒、房价共计十三万四百五十七吊另五百文，两共值二十二万二千六百七十八吊另五十文，以此两项还欠款及开付凭帖，核计可照五成六厘一毫七丝均匀先行开发，惟该号所欠或系钱粮税款，或系信用凭帖，均非寻常债项可比，自不能因铺产已破，即作了结。所有不足之数应照各股东股分另行照算勒追。核计该号亏欠先行开发外，尚亏十七万三千七百二十二吊九百十文，每股应摊追一万九千另九十吊另四百三十文，靳益三四股应摊七万六千三百六十一吊七百二十文，景和三股应摊五万七千二百七十一吊二百九十文。葆勋一股五厘应摊一万八千六百三十五吊六百四十文。雷秀廷三厘股应摊五千七百二十七吊一百三十文。赵省三三厘股应摊五千七百二十七吊一百三十文。所有出保各铺虽有经新民府查封者，然必须俟各股东追不足数再行变价赔抵，以昭公允。至靳锡九因收买粮石，以所限凭帖不敷使用，辄敢起意私刻官戳，浮开凭帖十九万余吊之多，以致有失作用，实属不合，本应理送刑庭，照例讯究，现既在家病故，应毋庸议；其侄靳益三及各股东既未在铺，讯未知情，尚属可信，均毋庸议。其应如何分别开发铺产，应如何变价，候牒新民府督同商会核办，以期官款早日得清，民间亦免空执荒帖之累。再公兴泉所开各户欠单非各号零星尾欠，即欠户早已搬居，自不能以此抵充，应由该号各股东择其在此居住者另行起诉，景和开去空飞将来无论落在何人之手，均作为废纸。讼费按照四万两应征银九十五两，着公兴泉缴纳归公。此判。[66]
本案同样发生于宣统元年前后，从案件事实调查来看，案情较为清晰，新民地方审判厅在审理中需要理清和裁决的法律问题主要有以下五项：
第一，关于靳锡九的责任认定和追究问题。涉案商铺“公兴泉”因凭帖挤荒破产，主要责任即在于他。作为该铺执事，在官限“准出凭帖市价十万吊”的情况下，为图多收粮石，“独自起意”，非法刻印官戳，浮开凭帖，法律后果理应由其承担。
第二，对于破产财产不足清偿全部债权（破产财产总额为二十二万二千六百七十八吊零五十文，破产债权总额为三十九万六千四百吊零九百六十文），差额部分的处理。其中既有普通债权，又涉及官款（牛马税、酒税、新民府征收各捐及新民府巡警局钱等）。
第三，关于凭帖开出时作保者的清偿责任，是与担保债务人连带承担清偿责任，还是按先后顺序承担一般保证责任。
第四，关于未按时申报债权者的处理（“公兴泉凭帖据称共出三十九万余吊，尚缺万余吊，谅系散布四外，未能尽到”），如在后申报，是否仍按比例给予部分清偿。
第五，关于余荫堂景和声称已退股的认定和处理，该问题关乎最后债务承担主体和摊还比例成数的确定。
针对上述问题，新民地方审判厅在进行了比较充分的事实调查的基础上，参酌《破产律》的规定、破产法原理及立法精神，以及习惯、情理等，做出了有理有据的裁判。
首先，对于靳锡九的责任认定，从归责的角度来看，明确其“因收买粮石，以所限凭帖不敷使用，辄敢起意私刻官戳，浮开凭帖十九万余吊之多，以致有失作用，实属不合，本应理送刑庭，照例讯究”，但鉴于现已病故，“应毋庸议”，不再追究，也无需其继承人或亲属承担刑事责任。该种归责认定，从某种程度上与西方现代法治文明“独立行为、独立责任”的理念相契合，不失为对中国传统司法观念的一大突破和转变。
其次，对于破产财产不足清偿全部债权的差额部分，由于本案涉及倒骗欺诈，自不能在部分清偿的情况下予以销案免罪[67]。从案情陈述来看，无法获知“公兴泉”在光绪三十四年清账另起后作为何种组织形态设立，是否注册为公司，但从最后裁断来看，是参照《破产律》第29条[68]关于无限责任公司破产的规定处理的，即对于不能清偿的差额部分，根据“各股东股分另行照算勒追”。判牍中关于这部分的判决理由比较有意思：“……以此两项还欠款及开付凭帖，核计可照五成六厘一毫七丝均匀先行开发，惟该号所欠或系钱粮税款，或系信用凭帖，均非寻常债项可比，自不能因铺产已破，即作了结。所有不足之数应照各股东股分另行照算勒追”，即本来在现有破产财产数额内，根据与破产债权的比例按成数做部分摊还，且摊还成数也已计算清楚，但考虑到本案债权中涉及官款，又系信用倒骗，故追究其余股东的无限责任，此处应是审判机构根据传统情理予以断案，即“欠债还钱，天经地义”。
再次，关于凭帖作保者的法律责任，案情陈述中并未言明各铺在出保时有无具体约定。由于清末民事立法从未颁行，相信对此情形也不可能有法律的推定性规定。从最后处理看，“所有出保各铺虽有经新民府查封者，然必须俟各股东追不足数再行变价赔抵，以昭公允”，当是作为一般保证来处理，即在主债务人以全部财产清偿后仍不足偿付部分，再追究出保人的责任，这种处理比较符合传统情理和习惯。
第四，对于未按时申报债权者，明确“案关存失信用，凭帖钱债欠户众多，守候已久，未便因各户未齐再行稽延，自应照现查各数先行判决”。此处理是参照了《破产律》第17、20条的规定，债权申报应有期限限定，且“届期各债主到者未齐，商会应再展期登报布告，若展期已满尚有一、二债主未到，而所占债额不及四分之一，董事即可邀同已到债主先行议决，未到之债主只能听众公断，不得别生异议”。[69]
最后，关于余荫堂景和声称已退股的认定和处理，尽管该股东向农工商部进行了控告，但地方审判机构认真调查，充分依据事实，以“其无退股退约”，“其余股东均未知其退股”，“商铺红帐内写明景和入股股本”等有利证据，驳斥其所控，并最终明确他应当作为无限责任股东，以个人财产承担按比例摊还的责任。
从本案的调查、审理和最终判决来看，体现了比较高的司法审判水平，其事实调查较为清楚，证据确凿；有关程序处理得当；裁断依据符合法理常规，兼在情理之内；判决和处理结论明确。此外，该案值得关注之处还有商会作用的发挥和显现，如地方“管守整顿凭帖”时，与商会商议各铺的“量本出帖”；在“公兴泉”被凭帖挤荒危急之时，地方官和商会密切配合，先查封铺产，再由商会变价收换凭帖，以图补救；及至最后应“如何分别开发铺产，如何变价”，也由新民府督同商会核办。凡此种种，无不显示了商会在当时的社会地位和影响力，它们在地方行政、执法、司法活动中享有一定的参与权和话语权，且这种地位和权力行使是为当时的法律所认可的，从而成为清末社会变迁中非常值得关注和思考的一种现象。
以上两起案件作为清末破产纠纷司法裁断的代表性案例，固然无法全面反映《破产律》颁行前后破产领域的司法实践状况，但至少可以证明，经济情势的发展迫切要求建立起与之相适应的民商事法律制度，立法的欠缺无益于司法裁判。在相关制定法缺失的情况下，破产债务案件的处理，往往依靠参酌破产律的立法规定、破产法的基本理念规则以及商业通例、传统情理进行，案件审理也往往由审判机构和地方商会共同推进，体现出“习惯与法理融合、官方和民间合力”的模式和特点。此外，由于案件具体情节以及审判人员个人对法律精神认知和理解上的差异，或者受传统道德、价值判断等的影响不同，司法官员在审理具体案件时，在法律适用上会出现一定的取舍或者反复，反映出司法实践和审判中的随意性，这种随意性和盲目性最终无助于法律权威的树立和司法统一。
总体来看，清末破产立法虽则粗陋，且未施行多久，但作为中国历史上破产立法从无到有的开创性成果，具有奠基意义。此后，民国时期的破产法也是在这一时期立法成果的基础上发展起来的。
【注释】
[1]《德宗景皇帝实录》，中华书局1987年版，第273—274页。
[2]同上书，第536—537页。
[3]袁世凯：《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》，载《袁世凯奏议》（卷一四），天津古籍出版社1987年版。
[4]《德宗景皇帝实录》，中华书局1987年版，第577页。
[5]见大清《公司律》第120条、121—123条规定。
[6]《商部、修律大臣会奏议定商律续拟破产律折》，见《大清法规大全·实业部》（卷9）。
[7]参见［日］加藤正次原著，王凤翘译述：《读大清新破产法》，载《法政学交通社杂志》1907年第5号。
[8]参见范健、王建文著：《商法学》，法律出版社2012年版，第381—382页。
[9]大清《破产律》全文内容可见：《东方杂志》第三年（1906年）第7期；《申报》光绪三十二年闰四月初八日（1906年5月30日）第3版《商部奏定破产律全文》；商务印书馆编译所编《大清光绪新法令》（商务印书馆宣统二年版）第16册，第十类，实业；怀效锋主编，李俊、王志华、王为东点校：《清末法制变革史料》（下卷·刑法、民商法编），中国政法大学出版社2010年版，第873—877页。以下所引《破产律》相关律文规定，如无特别需要，不再一一注明出处。
[10]梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第223页。
[11]梅汝璈：《中国破产法草案之我见》，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第278页。
[12]《破产律》第1条规定：“商人因贸易亏折或遇意外之事不得已自愿破产者，应赴地方官及商会呈报，俟查明属实，然后将该商破产宣告于众。”第6条规定：“若该商倒闭，不自呈报破产，先由各债主查知赴地方官呈报者，应先传该商到案，讯系属实，并无倒骗情弊，仍照以上各条办理。”第8条规定：“凡虽非商人，有因债务牵累自愿破产者，亦可呈明地方官，请照本律办理。”
[13]《破产律》第40条：“帑项公款经手商家倒闭，除归偿成数仍同各债主一律办理外，地方官应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪。”
[14]［日］加藤正次原著，王凤翘译述：《读大清新破产法》，载《法政学交通社杂志》1907年第5号。
[15]同上。
[16]同上。
[17]张德美著：《探索与抉择：晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第116—117页。
[18]［日］加藤正次原著，王凤翘译述：《读大清新破产法》，载《法政学交通社杂志》1907年第5号。
[19]同上。
[20]在《破产律》之前颁行的《公司律》等商事法规，出台后受到商民批评，认为相关法规缺乏对中国商事习惯的调查和吸收，不符合中国固有商业习惯。
[21]载《商务官报》（第12册），光绪三十二年六月二十五日（1906年8月14日）。
[22]参见大清《破产律》第9、10、19、28、29、32、43、44条等。
[23]《再续汉口钱业、汇业驳破产律条议》，载《申报》光绪三十二年八月二十一日（1906年10月8日）第4版。
[24]参见刘志坚：《法律环境初论》，载《甘肃政法学院学报》1998年第2期。
[25]［日］加藤正次原著，王凤翘译述，《读大清新破产法》，载《法政学交通社杂志》1907年第5号。
[26]此处疑为笔误，应为1906年。(https://www.daowen.com)
[27]参见谢振民编著，张知本校订：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第839页。
[28]《破产律》第48条：“倒闭之商若将财产偿还各债后，实系净绝无余，并无寄顿藏匿情弊，应由董事向各债主声明，准于未摊分以前在财债项下酌提该商家赡养之费，约敷二年用度，以示体恤。”
[29]《商业驳破产律议》，载《申报》光绪三十二年五月初二日（1906年6月23日）第2版。
[30]同上。
[31]《破产律》第66条：“倒闭之商，如查明情节实有可原，且变产之数足敷各债至少十分之五，可准其免还余债，由商会移情地方官销案。”
[32]《商业驳破产律议》，载《申报》光绪三十二年五月初二日（1906年6月23日）第2版。
[33]同上。
[34]《新订破产律末议》，载《申报》光绪三十二年闰四月十九日（1906年6月10日）第2版。
[35]如《破产律》第32条规定：“抵押主宜报由董事查明抵押之物实在倒闭两月之前，并无寄顿等弊，方准抵押主将物实行管理及拆动变卖。”第33条规定：“抵押主宜将印契税单或所在字据呈验，经商会签字地方官盖印后，方准将抵押之物实行管理，并听变卖。如系产业，即可过户，毋庸另立绝卖凭据。”余下条文非此处论述的重点和关键，在此略去。
[36]《新订破产律末议》，载《申报》光绪三十二年四月十九日（1906年6月10日）第2版。
[37]《续汉口钱业、汇业驳破产律条议》，载《申报》光绪三十二年八月十四日（1906年10月1日）第4版。
[38]《商部致顾问官张謇及上海商会等论破产律书》，载《商务官报》1906年第12期。
[39]同上。
[40]商部于光绪二十九年七月十六日（1903年9月7日）设立，光绪三十二年九月二十日（1906年11月6日），工部并入商部，改称农工商部。
[41]《农工商部通咨认真审讯钱债词讼文》，《大清法规大全·实业部》（卷九），（台）考证出版社1972年版，第3043页。
[42]参见谢振民编著，张知本校订：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第839页。
[43]《本馆接到户部拟酌改破产律再行会奏专电》，载《申报》光绪三十二年四月十七日（1906年6月8日）第2版。
[44]《商部奏破产律第四十条请暂缓实行片》，载朱寿朋编：《光绪朝东华录》，光绪三十二年五月，中华书局1958年版，第75—76页，总第5541—5542页。
[45]朱寿朋编：《光绪朝东华录》，光绪三十二年五月，中华书局1958年版，第75—76页，总第5541—5542页。
[46]《本部具奏将破产律咨送法律馆统筹编纂片》，载《商务官报》1907年第30期。
[47]《大理院判例要旨·民律》，载民国北洋政府司法部《司法公报临时增刊》第43期。转引自王雪梅：《从商人对〈破产律〉的批评看清末的社会法律环境》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2006年第2期。
[48]郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2013年版，第919页。
[49]《中华民国破产法草案初稿说明书》，参见耿云卿著：《破产法释义》，五南图书出版公司1990年版，附则部分第449页。
[50]谢振民编著，张知本校订：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第839—840页。
[51]王去非著：《破产法论》，上海法学研究社1931年版，第2页。
[52]朱鸿达主编：《大理院判决例全集——破产法》，世界书局1933年版。
[53]参见吴传颐著：《比较破产法》，商务印书馆2013年版，第34页，该书先由重庆商务印书馆于1944年初版，1946年由上海商务印书馆再版，2013年版系根据1946年版排印。此外相同记载还可参见陈荣宗著：《破产法》，三民书局1994年版，第27页，其中有关破产法之立法沿革，具体写道“……由于官方与民间意见参差，彼此相持不下，以致破产律虽经奏准施行，但终于光绪三十四年十一月命令废止”。类似记述还可见赵晓耕：《清末破产法》，载《人民法院报》2002年6月24日。
[54]《清修订法律馆档》（8号案卷），藏于中国第一历史档案馆。
[55]参见任满军：《晚清商事立法研究》，中国政法大学博士学位论文，2007年，第86页。
[56]佚名：《中国最早的破产法》，载《经济体制改革》1992年第1期。
[57]《为咨明禁止上海金业买空卖空事》，载《商务官报》1907年第33期。
[58]《商董边峋为坑商倒骗案屡屡发生请商部严定律例事禀津商会文》（宣统元年六月一日），津商会三类2172号卷。见天津市档案馆等编：《天津商会档案丛编（1903—1911）》，天津人民出版社1989年版，第898—899页。
[59]《实业政见宣言书》，见《张謇全集》（第1卷），江苏古籍出版社1994年版，第272页。转引自章开沅、田彤著：《辛亥革命时期的张謇与近代社会》，华中师范大学出版社2011年版，第225页。
[60]梁启超：《敬告国中之谈实业者》，《梁启超文集》，燕山出版社1997年版，第354页。
[61]新民地方审判厅于宣统元年（1909年）3月25日设立。参见俞江：《清末奉天各级审判厅考论》，载《华东政法学院学报》2006年第1期。
[62]汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版，第98—101页。
[63]《破产律》第1条：“商人因贸易亏折或遇意外之事不得已自愿破产者，应赴地方官及商会呈报，俟查明属实，然后将该商破产宣告于众。”第2条：“该商呈报时，应声明破产缘由，将各项账簿送呈地方官查阅。”第17条：“凡宣告破产后，由地方官出示谕令，各债主开明所欠本息清单并所执字据，送交商会核办。宜视债主路途远近，酌定期限。商会应将以上情节登报布告。”
[64]《破产律》第43条：“他人寄存之财产货物应向董事告明，查系属实，方准原主取回。”
[65]《破产律》第32条：“抵押主宜报由董事查明抵押之物实在倒闭两月以前，并无寄顿等弊，方准抵押主将物实行管理及拆动变卖。”第33条：“抵押主宜将印契税单或所在字据呈验，经商会签字地方官盖印后，方准将抵押之物实行管理，并听变卖。如系产业，即可过户，毋庸另立绝卖凭据。”第34条：“抵押之物须经董事估计价值，若逾于所欠之数，除抵还本息外，应将余款交董事归入财产项下，摊还各债主。抵押之物，董事有赎回另售之权。”
[66]汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版，第101—103页。
[67]关于破产案件的销案标准，参见1906年《破产律》第66、67条。第66条规定：“倒闭之商，如查明情节实有可原，且变产之数足敷各债至少十分之五，可准其免还余债，由商会移情地方官销案。”第67条：“倒骗之商如果知悔自首，将所欠之债按十成补缴清完，各债主许其自新，具呈商会声明，俟商会议决后，移知地方官销案，免其治罪。”
[68]《破产律》第29条规定：“无论何项公司呈报破产，除注册时声明有限应照公司律第九条办理外，如系无限或内有股东担负无限责任者，将公司产业变偿尚有不足之数，由董事会同公司总司理人算明每股应摊还债额若干，布告各股东知悉，若股东将其所认股份应摊之债数还清，董事应擎予收照，报由商会移知地方官立案，即与该股东无涉。”
[69]1906年《破产律》第20条。