收回领事裁判权与争取主权独立

一、收回领事裁判权与争取主权独立

(一)领事裁判权与治外法权

关于领事裁判权,《牛津法律大辞典》给出的解释是:“一国通过条约给予居住在该国的他国公民的贸易特权,尤其是指不受居民国法院管辖的豁免权和由其本国法院对他们行使司法管辖权的特权”[44]

对于领事裁判权的理解,简单来说,是指由领事来行使裁判案件的权力,但据李贵连先生考证,在领事裁判权制度中,裁判权的执行者并不仅限于领事,“凡是与清朝缔约国家特别指定的官员和法院,都能执行这种领事法权”[45]。具体来说,领事裁判权是一国通过其驻外领事等官员,对其处于另一国领土范围内的本国国民,根据其本国法律,行使司法管辖权的制度。该制度绝对排除了他国法律的“属地管辖权”,将本国的“属人管辖主义”发挥至极致,因而对被施行国的国家主权构成严重侵害。

须指出的是,清末至民国时期,关于领事裁判权和治外法权,从政府官员到学者,往往混用,如沈家本认为,“方今改订商约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽”[46],又如,1902年中英《续订通商行船条约》,中美1903年《通商行船续订条约》中,均使用了“治外法权”一词[47],其意同“领事裁判权”。及至1928年国民政府立法院成立,胡汉民就任立法院院长,他在宣誓就职典礼上指出,“目前所亟须研究者,为民法、商法、土地法、经济法、劳工法等。对外为取消领事裁判权,收回治外法权及废除不平等条约之准备,对内使全国人民生命财产及平等自由得有充分保障”[48],这两种表达仍未有严格区分。对此,有学者进行了考证,认为“领事裁判权”和“治外法权”两个概念实不可混用,晚清开始即已有对于两者进行区别的认识,并予以详细的例证说明[49]

从国际法理论来看,领事裁判权和治外法权两者在适用条件、适用对象和性质上均有差异。治外法权是各主权国家在平等基础上,相互给予对方国家元首、外交人员及其配偶子女,外国军队、军舰及军用航空器以特权和豁免的总称,具体包含了管辖豁免、司法豁免和执行豁免,依据国际惯例产生,具有对等、互惠的特点,近似现代国际法中的“外交豁免权”制度;而领事裁判权则往往是一国对他国享有的单方面的司法特权,多通过不平等条约产生,适用对象扩大到本国在外国的普通侨民,具有不对等性、片面性和单方性的特点。

(二)领事裁判权的危害(https://www.daowen.com)

1840年鸦片战争之后,西方列强借口中华法制野蛮落后,与文明诸国之标准不符,通过武力威胁,迫使清政府签订不平等条约,相继攫取了在华领事裁判权。1842年《江南善后章程》和1843年《五口通商章程》的签订,使英国成为在华第一个取得领事裁判权的国家。根据《中英五口通商章程》第13款的规定,“英人华民交涉词讼”的具体处理是:“凡英商禀告华民者,必先赴管事官处投禀,候管事官先行查察谁是谁非,勉力劝息,使不成讼。间有华民赴英官处控告英人,管事官均应听讼,一例劝息,免致小事酿成大案。其英商欲行投禀大宪,均应由管事官投递。……其英人如何科罪,由英国议定章程、法律,交管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法,均应照前在江南原定善后条款办理。”这一规定已具备了领事裁判权的雏形,随后1844—1899年50余年中清政府与西方列强所签订之一系列不平等条约[50],使西方各国纷纷取得了在华领事裁判权,极大地破坏了中国独立的司法主权。

对于领事裁判权的危害,杨兆龙先生曾专门撰文予以阐释,认为它的影响已不仅是唯实或实利主义者所轻视的“国家体面”了,而实在关系中华民族的幸福及国家的安全。领事裁判权的几个最大弊害表现为:“(1)权利国之人民实际上几可不受中国政府机关之管辖及一切法律之制裁;(2)权利国滥用领事裁判权,使其他外国人或某种中国人不受中国法院及其他政府机关之管辖与中国法律之制裁;(3)中国国家或人民之利益为权利国人民或其他外国人或某种中国人所侵害时,无适当有效之救济办法。”[51]

领事裁判权危害性的最直接表现,固然是其对中国司法主权和统治秩序的侵害。此外还应看到,受到领事裁判权保护的外国侨民,因为其在中国领土内的行为不受中国法律和中国司法机关的管辖,客观上也促成或纵容了各种肆意损害中国经济、政治秩序和主权的违法行为的发生,如胡汉民就曾指出:“在经济上,他们可以随便设立银行,滥发纸币,操纵金融;在商业上,他们可以在中国境内,自由开设商店,不受中国法律的拘束,任意压迫中国的商人,同时更可以广设工厂,无限制地攫夺原料,并虐待工人,榨取他们的汗血;在宣传上,他们可以自由设立报馆和通讯社,颠倒黑白,作种种不利于中国的宣传,以阻挠中国一切建设事业的发展。”[52]

(三)领事裁判权对清末法制变革的影响

西方各国列强设立领事裁判权的堂皇理由是中国法制的野蛮落后,不符合现代文明诸国之标准,一些仁人学者由此考虑通过法制变革,来去除领事裁判权加诸于中国之危害。1898年康有为在《上清帝第六书》中就变革法制以收回领事裁判权写道:“外来人者,自治其民,不与我平等之权利,实为非常之国耻。彼以我刑律太重而法规不同故也。今宜采罗马及英、美、法、日之律,重定施行;不能骤行内地,亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、船则、诉律、军律、国家公法,西人皆极详明,既不能闭关绝市,则通商交际势不能不概予通行。”[53]沈家本比较中西法律后提出:“中重而西轻者为多……故中国之重法,西人每訾为不仁,其旅居中国者,皆籍口于此,不受中国之约束……原以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效。”[54]康沈之见,或可代表当时朝野上下官员的看法,以变革旧法制来收回领事裁判权,纳入清政府的考量之中。光绪二十五年(1899年)日本政府通过近30年的努力,成功收回了领事裁判权,这无疑对清政府是又一次大的触动。光绪二十八年八月初四日(1902年9月5日),在清政府的努力下,中英《续议通商行船条约》第12款对领事裁判权收回的条件予以一定程度的明确和专门约定,清政府表示:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律。”英国方面则承诺:“允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”[55]在接下来于光绪二十九年八月十八日(1903年10月8日)签订的《中美通商行船续订条约》第15款,《中日通商行船续约》第11款中均有类似表述[56],光绪三十四年六月初四日(1908年7月2日)签订的《中瑞(典)通商条约》第10款也明确约定:“惟中国现正改良律例及审判各事宜,兹特订明:一俟各国均允弃其治外法权,瑞典国亦必照办。”[57]西方诸国列强的附条件承诺,一定程度上引导和鼓舞了清政府,希冀通过法制变革来收回领事裁判权,实现国家主权。

诚然,收回领事裁判权与争取国家主权独立之间并无直接必然的联系,特别是后者,更多应取决于国力提升、政体改革等诸多因素,殊非法制变革即可达之目标,但参酌西方法律,改革传统法制,制定详尽之各部门法,构建现代法律体系,以期得到西方诸国认同,无疑是清末法制变革的重要政治动因之一。