《破产律》的立法过程

光绪二十九年七月十六日（1903年9月7日）商部成立，成为清政府制定商事法律及相关法律的主要机构之一。此前光绪帝即下旨命伍廷芳、载振、袁世凯等先行制定《商律》。由于商部成立不久，从立法人员力量、立法技术等方面考量，短期内制定一部周详齐备的《商律》的确困难重重，故先行制定《钦定大清商律》，包括《商人通例》9条和《公司律》131条，该律仿效日本的立法体例，也是我国历史上第一部独立的商法典。

《公司律》对公司的设立、种类及股东的权利义务等作了规定，但对公司停闭仅作了极简略之规定，如公司停闭之情形，停闭后清理人的人选充任等^[5]，对公司因亏损倒闭所致债务拖欠问题并无任何规定处理，加之社会上倒骗之事频出，破产法的制定刻不容缓。光绪三十二年（1906年）四月“商部、修律大臣会奏议定商律续拟破产律折”，清晰地展现了破产律制定当时的社会背景。(https://www.daowen.com)

窃维商律之有公司一门，所以使已成之商业咸得有所维护。乃或因经营未善，或因市价不齐，即不能不有破产之事，而狡黠者往往因缘为奸，以致弊端百出，贻害无究。故刑部于光绪二十五年十月间议复前两江总督臣刘坤一奏奸商倒骗，请照京城钱铺定例分别办理折内申明拾罪专条，自枷杖军流以至永远监禁。盖谓近来商情变幻，倒骗之局，愈出愈奇，必如此严惩，庶奸商知所畏服。然诈伪倒骗者之出于有心，与亏蚀倒闭者之出于无奈，虽皆谓之破产，而情形究有不同，诈伪倒骗洵属可恨，亏蚀倒闭不无可原，若仅以惩罚示儆之条，预防流弊，而无维持调护之意，体察下情，似于保商之道犹未尽也。兹经臣等督饬司员，调查东西各国破产律及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订，成商律之破产一门，由举董清理以迄还债销案，尤注重于倒骗情弊，为之分别详议监禁罚金等项罪名。脱稿后，咨送法律大臣臣家本、臣廷芳。会同商定，都凡9节，69条，缮具清册，恭呈御览。如蒙俞允，即作为钦定之本，由庙臣部刊刻，颁行各直省将军督抚、都统、府尹一体遵照。嗣后遇有倒闭案件，即无须援引刑部前奏比照京城钱铺之例办理，以免两歧而照公允。抑臣等查东西各国坏产律，有专为商人而设者，有不专为商人而设者。臣部责在保商，而此项破产之律，本与民人有相关之义。今中国民法尚未订定，其有虽非商人破产之案，除依臣家本、臣廷芳编订之诉讼办法办理外，其余未赅载者，应准地方官比照本律办理。是以臣部所订破产律，准令民间财产赴商会注册，以备稽查。仍责任地方官握行法之关键，而以商会副之。结案后，由地方官详咨臣部查核。其有关罪名者，并俟年终时，会咨刑部存案，俾昭慎重。各省凡有破产之案，各督抚应严饬地方官克期完结，不得狃于积习，视钱债为细故，以仰副叠次谕旨殷殷诰诫之至意。谨奏。^[6]

该奏折一向被视为近代中国破产立法史上的重要文献，其中既阐述了破产法的立法目的，又区分了“诈伪倒骗者”与“亏蚀倒闭者”的不同主观过错，分别予以不同处罚，对“诈伪倒骗者”加重处以监禁、罚金等刑罚处罚。此外，相较于之前刘坤一“奸商倒骗”奏折，其中体现的“护商、保商”思想尤为可贵，立法者理念的这一变化，体现了对债权人、债务人利益的同等考虑，一定程度上贯行了西方私法文化中商事主体平等的思想，实为一大进步。此外，律折也明确了该法涉及的一些重大问题，如破产法的适用范围明确为一般破产主义，即商人适用，非商人也可参酌适用；破产案件由地方官和商会共同审结，地方官行“法之关键”，商会辅之。该律折还明确了新法与旧章之间的承接关系，颁行后刘坤一之前奏定章程即同时废止。