近代破产法律移植与社会适应性的考察分析
法律制度设计和运行的内在机理，决定它应当具备一个应对社会生活复杂性和变化可能的适应性机制，这种适应性机制是使法律具有持久生命力的内在原因[6]。法律的社会适应性问题是法律实践中一个永恒的话题，法律的社会适应性要求法律对社会要有所作为，适应社会和时代的转型发展。
从近代破产法的发展历程来看，我国破产法采用了在政府主导下先移植法律规范并构建法制运行框架，再寻求法律意识和法律环境支撑的路径。应当说在特殊的历史条件下，如果能恰当运用强势的政府资源，以外力如法律移植来掣动社会的转型与经济、政治体制的变革，不失为一条快速、有效的途径。但是，过于强调法律的变革性，无疑会动摇社会的有序结构。与之俱来的，是会不可避免地出现法律与社会现实脱节甚至走向现实的反面[7]。考察近代破产法制的变迁，在当时的历史情境下，无论是处于内忧外患中的清政府，还是政权频繁更迭的民国北京政府，直至南京国民政府，都未能成为一个完全主导社会变革的强势政府，反映在包括破产法在内的商事法制建设中，其中相当一部分内容只能是立法者一厢情愿的美好设计，并不具备能在预期时间内达到预期目标和效果的条件。
近代以来破产法制的社会适应性不足，其很重要的一个原因就在于立法者更多关注了法律规则和法律制度以及与此相关的法律术语、法典形式结构的移植，而忽略了上述规则制度良性运行的基础性条件的生成与构建，如比较先进的法律理论、道德伦理、经济基础、政治结构制度，等等。“若干法条可以随着立法者的意志而改变，但为人们约定俗成的道德信条、沿袭日久的风俗习惯、顶礼膜拜的宗教信仰却不易为国家强制力所屈服，它们是本土法因素存在与发展的社会基础。它们虽然不能完全内化为法律规条，却无时无刻不对立法者、司法者、执法者乃至守法者潜移默化地施加着影响。”[8]
法律理论、价值判断、法律意识水平等确实是无法通过移植一蹴而就的，由此形成了近代破产法制发展史上比较明显的“制度与实践相悖离”的情状，即类同于西方的法律体系和制度规则已经从形式上建立，但社会大众的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化的影响。这种“悖离”，或许是法律移植中所无法避免的，“法律移植虽能在制度层面上即刻翻新，收一时之效，但从长远来看，却可能是事倍功半，增加了问题的复杂性和延长了转型期，因为这种整体移植来的异质文化中的法律制度不能很快和传统社会相融合，它们将在相当长的时期内扞格不入。因此，这种呈一时之效的法律移植不仅完全破坏了传统社会的法律制度，而且增加了转型期的矛盾和痛苦”[9]。
当然，本书之前也曾提及，近代中国破产法制的形成、发展历程中，并非没有注意到外来法的本土化融合与改造。在法的趋同化过程中，立法者和司法者出于“刻意”或“无奈”，将具有本土特色的、带有深刻文化烙印的法律（这里主要是习惯法）融合进新定法典之中。晚清政府和民初北京政府在商事法律制度的建设中，均表现出对本土资源如商事习惯等的立法价值的认同和重视。光绪三十三年九月十六日（1907年10月22日），清廷下谕，诏令各省设立调查局，各部院设立统计处，专司民、商事习惯调查工作[10]，清末的民商事习惯调查运动正式进入启动程序。宣统二年正月二十一日（1910年3月2日），修订法律大臣正式奏请派员分赴各地展开民、商事习惯调查[11]，全国范围的习惯调查运动全面展开。清末的民、商事习惯调查的展开，有着比较严密的组织和规划。参与人员也非常广泛，除各地专职调查员之外，还有各地方官员、乡绅，调查对象涉及贫苦农民、手工业者、商贩、公司企业经营者、普通市民、僧侣、地方官员、教师和司法审判人员等[12]。对商事习惯的调查，则更多是由各地商会承担执行。相较于立法者，商人对于商事习惯融入商事立法的认识和要求更为迫切，1906年《破产律》颁行后，上海和汉口等地华商即将该律不符习惯之处，逐条驳议，著为论说公开发表。他们认为商事法制属于私法范畴，有别于刑法、民法，当更注重商事习惯的调查，并当由商人自力参与，“商法须由商人自行编订方可通行。往者政府所颁商人通例及公司律破产律三编，一般社会不尽遵行者，亦以编订之初，出于商部一二人之手，未能与我国商人之惯习相吻合也”[13]，“商法既为保护商人推广贸易之用，则编纂商法之事自于商人之利害较切。商人虽无制定法律之权，然依商事习惯而类编法规以相约束，至得政府认可而进为全国商法法典，则固征之西国实有可援之成例”[14]。“商法之编定由商人自为，较之出于政府更便调查，有推行之利而无隔膜之弊。”[15]为此，商人们联合起来，在1907年11月召开的第一次全国商法讨论大会上通过《商法草案提纲》，在1909年12月召开的第二次商法讨论大会上通过商法草案第一编《公司法》和第二编《商法总则》，由商务总会呈送政府。(https://www.daowen.com)
民国以后，政府及社会工商各界在对待商事立法和商事习惯的关系上延续之前的认识，并且更加积极和深入。1915年，为解决京津沪等地商民债务诉讼长期耽延不结的窘迫局面，北京政府司法部通饬各级审判厅厅长率领民庭推事，就商事债务纠纷等问题进行了有组织的调查活动，并饬令各地总、分商会研究债务诉讼结案办法报部。各地商情习惯已成为政府制订法律法规迫切需要参酌的本土资源。1918年年初，民国北京政府重启民商事习惯调查运动。1918—1921年，是民初民、商事习惯调查的高潮时期，现在所见民商事习惯调查资料大多是在此时期调查所得。虽然在1921年以后，由于时局变换，民、商事习惯调查逐渐趋于沉寂[16]，但民初民、商事习惯调查所得之资料，为之后南京国民政府民商立法提供了重要的基础性参考。
对近代破产法制流变的历史考察及社会适应性的分析，不能仅仅着眼于法律文本和制度的形成与变迁。法律文本或制度设计所塑造的法的适应性，更多是静态意义上的，当这种静态的适应性机制不能有效地缓解抽象的法律规范与具体的社会现实之间的紧张关系时，还可以通过司法权的动态运作来修正、填补或变更相应立法，使之获得新的适应性。面对法律移植形成的国家法与本土习惯的矛盾，甚或在没有正式国家法规制的情况下，司法者的裁判活动为之提供了一条理性的解决之道。司法的应答性决定“法官不能以任何理由拒绝裁判”，特别是在民商事领域。在民国成立后的一二十年间，破产领域始终未有正式颁行的国家制定法，面对国家法的缺失，地方各级审判机构及大理院的法官、地方商会职员对破产纠纷的个案处理给我们留下了深刻的印象。司法者借助于传统商事习惯为主的规则体系，以及破产法理、传统价值判断等，在立法缺失及立法无力的情况下，承担起阐明、整合、填补、创制法律规则的责任，其功能发挥，即使在1935年《破产法》施行后，仍然不断显现。法官在司法裁断活动中并不完全拘泥于法例规条，对司法审判中的特殊情境和个别性、差异性予以充分考量，其个体活动，对法律在新的时代条件下获得新的社会适应性，提供了一种比较有效并且直接的途径和调整方式。
历史告诉我们，清末至民国时期的立法者、司法者，在商事立法和实践中对本土的固有商情习惯给予了高度重视和关注，并付诸于种种努力和行为。但是，立法实施和司法实践皆证明上述努力并未取得成功，本土化的过程更多只是一种形式层面上的认识和动作。法的本土化不仅仅取决于立法者和司法者的主观能动性，更重要的是受制于既定的客观历史条件。考察清末至民国当时的社会现实条件不难发现：经济方面，近代资本主义经济逐渐发展，但这种发展比较缓慢且极不均衡；政治方面，政局动荡，政权更迭频繁，法律变革无法获得相对稳定和连续的外部环境支撑；思想文化方面，法制近（现）代化所赖以建立和发展的精神基础，如社会成员的主体意识、权利观念和自由精神等并未得到有效引导和培育，因而未能整体生成，法治的民众基础较为薄弱。本土资源与移植而来的外法之间的深入融合，于宏观条件上要求如此，而其对立法者和司法者也同时提出更高的标准，一方面应能深悉本土资源，另一方面则须熟谙西方法治理念和法律精髓，而显然从清末至民初，立法及司法人员队伍中具备上述条件的可谓少之又少。
社会法律观念的树立和培养、法律理论研究的发展和深入，立法、司法、执法人员专业和职业素养的培育和提高，均须较长时期的积累和沉淀，并非一日之功可达。相较于之前的几部破产立法，1935年民国《破产法》之所以能获得较高评价，并始终保持比较旺盛的生命力，或也与之前的这种积累和铺垫有着密切的关系。“一个作为‘巨型社会’的中国，要使一套人为建构起来的制度真正成为一种行之有效的制度秩序，没有时间是绝不可能的。”[17]外来法律文化的本土化过程，既要考虑与固有资源的结合，也必须考虑其他多种社会因素的影响。这种植入和融合，往往具有滞后性和往复性，特别是近代中国所处的特殊历史条件和社会环境，决定了这种变革将更加艰难。