《破产律》的立法体例及适用范围

光绪三十二年四月（1906年5月）《破产律》颁布，该律共9节69条，有学者认为此为我国商事单行法立法之始。由于破产法在适用范围、破产原因的立法模式、破产程序的启动、破产财产的构成、破产宣告的效力等方面可能采用不同的立法准则，因而各国破产法呈现出不同的立法体例。以下从破产法的适用范围和破产程序的启动方式来具体分析大清《破产律》的立法体例。

从破产法的适用范围来看，大清《破产律》采行的立法体例为一般破产主义。根据日本破产法学者加藤正次关于大清破产法的评述一文，当时世界各国有关破产法的立法主义主要有三种：第一种是以破产法为商法典的组成部分，并且仅适用于商人，典型代表为法国法及日本旧破产法；第二种是破产法作为单行法，不属于商法典的组成部分，且对商人和非商人均适用，德国、英国及日本新破产法属于该种情况；第三种立法体例同第二种有类似之处，即破产法作为商法典以外的单行立法制定，但有关商人破产和非商人破产有不同之规定，奥地利和匈牙利等国采用该种立法例^[7]。一般破产法学界将上述第一种称为商人破产主义，后两种均称为一般破产主义；也有学者将上述第二种称为一般破产主义，第三种称为折衷主义^[8]。

大清《破产律》第一节“呈报破产”第1条明确该律适用于“商人因贸易亏折或意外之事”所遇破产之情事，第8条规定“凡虽非商人，有因债务牵累自愿破产者，亦可呈明地方官，请照本律办理”^[9]。该两条表明破产律规定对于商人和非商人破产皆可适用，之所以如此，是因为“今中国民法尚未订定”。对于清末破产律的适用范围，有学者有不同认识，如梅汝璈先生在《破产法草案各问题之检讨》一文中，在比较1915年中华民国《破产法（草案）》与清末《破产律》之不同时曾写道：“1915年的破产法草案亦有可注意之一点，即破产程序之适用，非若清末《破产律》之仅限于商人，而为适用于一般之债务人”^[10]；在其另一文《中国破产法草案之我见》中，在论及大清《破产律》时，亦曾写道“它一共只有69条，适用也只以商人为限”^[11]。笔者认为，梅文的两处表述均有欠精准。综合大清《破产律》的立法规定及前引有关立法背景的奏折等文献，不难得出其于商人、非商人均予适用的结论，而并非仅以商人为限。(https://www.daowen.com)

从《破产律》与《钦定大清商律》的关系看，前者并不属于商律的组成部分。由于当时商法理论的欠缺和立法形势的紧迫性，商部所谓的“商律”法典仅包括总则性的《商人通例》和《公司律》，虽细究前引“商部、修律大臣会奏议定商律续拟破产律折”，其中有关于“成商律之破产一门”的表述，但一般认为，破产律为补续《钦定大清商律》的内容，而并非组成该律之一编。此外，考察破产律制定过程中所仿效的德国、日本立法例，也均未在其商法典中纳入破产法编，因此，综上分析，大清《破产律》的立法体例及适用范围属于前述第二种情形，即一般破产主义。

此外，从破产程序启动方式来看，大清《破产律》采用“申请主义为主，职权主义为辅”的立法体例。晚近立法观念均认为破产为私权关系的特别处置，国家并无干预之必要，故绝大多数国家在破产程序的启动上采行申请主义。所谓申请主义，是指破产程序的开始须由当事人先行提出申请，法院或有关裁判机构始得受理案件，从而进入破产财产清理、分配等程序并最终作出破产宣告。与申请主义相对的是职权主义，其意是指只要债务人具备破产原因，在法律规定的情况下，法院或有关裁判机构就可以依职权受理破产案件，而不以当事人的先行申请为要件。在破产法律制度发展的早期，由于破产被普遍视为是一种危害国家和社会的刑事犯罪行为，故一些国家在破产案件的处理中采行职权主义。从大清《破产律》的具体规定来看，破产案件的受理以当事人（商人或各债主）呈报为先行条件，如该律第1条、第6条及第8条的规定^[12]。该3条的具体内容，无一不体现当事人呈报（申请）为先的精神，只不过提起主体的身份各有不同罢了，当可认定为申请主义的例证。但必须注意的是，该法之后第六节关于“有心倒骗”的规定，其中第49条明确诈伪倒骗者的处理程序，“凡商人吞没资财诡称亏折有心倒骗者，经债主控告或商会查知报由地方官，应先将现存财产货物查封，交商会代管。一面缉提该商管押审办，将倒骗情形出示布告”。由此条不难看出除债主控告外，商会亦得查知报官。该条规定在当时“诈伪倒骗流弊日多”的社会情状下，具有十分积极的意义，即在可能纠正债务拖欠且非营业之失的最后控制阶段——诉讼与执行中，官方得以主动介入或进行干预调控。由于清末商会实力的强大，其根据《破产律》赋权，享有一定的类同于地方官的司法权力，或可视为官方代表。依此判断，清末《破产律》有关破产案件的提起和破产程序的启动，在“申请主义”为主的同时，辅之以一定的职权主义因素，体现出一种折衷主义的立法体例，颇具新意。