继受前律成果，兼具制度创新

清末《破产律》被废止后，修订法律馆调查员日本法学博士松冈义正于宣统元年（1909年）拟有《破产法（草案）》3编，共360条，但因时局变化，未经该馆审定，并没有成为正式立法。民国四年法律编查会^[7]将此未审定之案加以删订，编成《破产法（草案）》（以下简称草案）337条^[8]，包括实体法、程序法和罚则法共三编^[9]。

该草案基本模仿日本旧破产法^[10]，而日本破产法规多半抄自德国1877年2月10日之破产法，该法曾于1898年修正，至1900年1月1日方开始施行，因此1915年破产法草案实际上大部分因循沿袭了德国的破产制度。草案“曾于民国十五年十一月十八日经司法部通令各级法院参酌援用，惟大理院采用其法理著为判例者，仅寥寥数点而已”^[11]。

1915年《破产法（草案）》有别于1906年《破产律》不分章、只设节的结构体例，仿照西方立法例，采用编、章的结构^[12]，并设立总则，分别规定破产适用对象、法院受理及审理破产案件之程序、破产的效力等，起提纲挈领的作用。此外，明确区分了实体法和程序法。相较于清末《破产律》，体例更加全面、清晰，在立法技术和立法水平上有所提高，其主要内容和变化体现在以下三个方面。

第一，该草案采行一般破产主义、强制执行主义、惩戒主义、不溯及主义与不免责主义^[13]。草案明确了其适用主体，“破产对于债务人不能清偿所负债务者而宣告之”，“对于法人不能以其财产清偿债务者，亦得宣告破产”^[14]。可见，该法规定对法人和一般的债务人均适用，而债务人并未特别强调“商人”身份，当应对非商人同样适用，此规定同清末《破产律》一致。草案关于强制主义的规定主要体现在破产管理人对破产财产的处分上，“破产者因宣告破产，对于应属破产财团之财产丧失其管理及处分之权，应属破产财团之财产，其管理及处分之权专属于破产管财人”^[15]。关于债务人身份之限制，根据草案第66、67条的规定，“破产者不得为亲属会会员”，并“不得为法人之清算人及破产管财人”，明确了债务人被宣告破产成为破产者后，其参与社会生活和社会交往方面的资格限制，是为惩戒主义之体现。

第二，草案引入了破产债权、破产财产的概念，并明确其范围。草案第一编第二章破产债权、第三章破产财团专章规定了破产债权、破产财产的概念和范围。根据草案第5、32、37条之规定：“因破产宣告以前所生原因对于破产者所有财产上请求权为破产债权，但别除权不在此限。”“破产宣告时属于破产者一切财产及破产程序进行中应属于破产者之财产，凡得为扣押者皆为破产财团。”“专属于破产者个人一身之财产、破产者自破产宣告后因勤劳所得之财产、禁止扣押之财产、财产以外之权利被人侵害所有请求损害赔偿之权利不属于破产财团。”(https://www.daowen.com)

第三，草案设立了监查员制度，规定了和解程序，同时还确立了复权制度。根据草案第125、126、128、136、271、323条之规定：监查员作为债权人的代表，由债权人会议选任，负责监督破产管财人的履职行为；和解可由债务人在破产财产最后分配前随时提出，经审判衙门许可后，破产程序即告终结。此外，破产债务人履行清偿责任或根据其他程序解除全部债务后，可向审判衙门申请复权。这些规定均为1906年《破产律》后之首创。

第四，草案在破产管辖机关、管辖原则确定、破产管财人选任、债权人会议召集等方面，相较于1906年《破产律》，有重大改变。其具体变化对比如表5所示。

从表5可以看出，相较于1906年《破产律》赋予商会参与破产案件处理较为广泛的权力，1915年《破产法（草案）》对此则予以限缩。根据草案规定，有关破产声请受理、破产管辖、破产宣告乃至破产管理人选任、债权人会议召集等重大事项，均由审判机关（地方法院）负责。客观上说，这是为了顺应当时司法体制和司法机构改革的实际需要，也与世界其他国家破产立法发展趋势相契合，但由于移植性过强，对本土商业习惯未予充分重视和考虑，也成为极受世人诟病之处。

表5　1906年《破产律》与1915年《破产法（草案）》对比简表