1935年《破产法》：调协
1935年《破产法》第三章“破产”第五节规定了“调协”制度，从其法律规定来看，应视为对1915年《破产法（草案）》所定之“强制和解”的延续和继承。相较于1915年草案中的冗长表达，1935年立法仅用9条[92]内容，对调协之提起与除外情形、调协计划的内容、债权人会议议决、法院裁定及调协之效力等做了极为精炼的规定，而有关债权人会议对调协计划的审议、议决方式、法院对调协计划认可、法院裁定之抗告、调协之撤销等，均适用该法有关和解之规定[93]，从立法技术上看进一步趋向于成熟。
根据该法规定，调协计划由破产人在破产财团分配未认可前，向债权人会议提出[94]。而如果破产人有以下情形者，则不得提出“一、所在不明者；二、诈欺破产尚在进行中者；三、因诈欺和解或诈欺破产受有罪之判决者”[95]。
破产人提出的调协计划，应说明清偿之成数、清偿期限以及可供担保物的有关情况。调协计划应首先送交破产管理人审查，审查通过者由管理人向债权人会议提出。在债权人会议召开期间，监查人或监查辅助人应依据调查结果，报告债务人的财产业务情况，并陈述对于债务人所提出的调协方案之意见。关于调协计划的议决，应有出席会议的债权人过半数同意，而其所代表之债权额，并应占无担保债权额的四分之三以上[96]。
调协计划之认可与否，须由法院予以审查。在审查的过程中，破产管理人、监查人、债权人及破产人，均可就调协决议提出意见或异议。法院如果认为调协计划公允，则可以裁定认可此调协计划。如果因债权人之异议，认为应该加重破产人之负担时，经破产人之同意，可以将所增负担列入于认可调协计划裁定书内，如破产人对此不同意，法院可以做出不认可调协的裁定[97]。
法院认可调协计划之裁定公告后，曾向法院提出异议或被拒绝参加调协计划的债权人可以提出抗告。但是，抗告并不当然终止法院裁定之效力，而且此处抗告仅为一次抗告，如果法院维持原裁定，则不得再为抗告[98]。
调协经法院认可后，对于一切破产债权人均有效力。但债权人对债务人的保证人及其他共同债务人所享有之权利，不因调协而受影响。债务人对债权人允许调协方案所未规定的额外利益，其允诺不生效力[99]。
鉴于一定原因，调协可以撤销。导致调协能够被撤销的原因主要包括：第一，自法院认可调协之日起1年内，如债权人证明债务人有虚报债务、隐匿财产，或对于债权人中一人或数人允许额外利益之情事者，法院依债权人之申请得为撤销[100]。第二，债务人不履行调协计划，经债权人过半数而其所代表之债权额占无担保债权额三分之二以上者申请，法院应为撤销[101]。此外，债务人不依调协计划为清偿者，其未受清偿之债权人得撤销调协所定之让步。但是，该债权人因撤销调协之让步而恢复的债权，在债务人对于其他债权人完全履行调协计划后才可以行使[102]。
调协与破产宣告前的和解在法律性质和具体程序上没有非常大的差别，调协是债务人被宣告破产后，破产财产分配尚未被法院认可前，以终结破产程序为目的而与破产债权人达成的有关债务清偿的强制契约，因此也往往被解读为是破产程序开始后的一种和解。两者的区别或可概括为：第一，目的不同。和解的目的是为了预防或避免破产的发生，而调协的目的是简化破产清算程序，降低破产成本，提高破产清算的效率并尽快终结破产程序。第二，提起时间不同。和解发生在破产申请或破产宣告之前，调协的提出则是在破产宣告后、破产财产分配前。1935年南京国民政府颁行的《破产法》正式确认该制度后，其在我国台湾地区施行至今，尽管该法制定之初所效仿的德、日两国，在之后各自的破产法改革中陆续废止了“强制和解”制度，但我国台湾地区“破产法”一直沿用该制度，成为世界范围内各国和各地区破产法制中比较特殊的一种存在。
对于“调协”的制度价值和功能，有学者在与我国现行《企业破产法》有关和解的规定进行对比后指出，破产宣告后的和解，“既节省程序成本，又能够使债权人获得更多分配，为什么不允许呢？……如果我国法不允许破产宣告后再提出和解申请，就等于说再生无望，只能依照清算处理。结果是一个简单的问题被复杂化了”[103]。当然，本书研究的重点本不在于对破产法律制度的具体价值功能、制度设计进行过多部门法意义上的探讨和分析，但研究一国或地区的法律制度变迁史，很重要的一个考量在于“以古为镜、以史为鉴”。从现代世界各国破产法预防与拯救兼具的立法理念和目标来看，调协制度有其不容忽视的价值功能和作用，将其纳入立法进一步完善的制度构建体系，予以充分关注和研究，当也在情理之中。
【注释】
[1]范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年版，第258页。
[2]韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。
[3]不免责主义，是指破产人的清偿义务，不因破产程序终结而消灭，其未因破产程序而清偿之债务，俟他日资力恢复时，仍然负完全清偿之责任。见陈荣宗著：《破产法》，三民书局1994年版，第17页。
[4]［日］伊藤真：《破产法》，刘荣军、鲍荣振译，肖贤富译校，中国社会科学出版社1995年版，第300页。
[5]德国破产立法在对待债务人免责问题上比较特殊，在1877年至1999年1月1日的漫长时间里，德国破产法一直实行不免责主义。德国现行《破产法》于1999年1月1日起生效，新设破产免责制度，但规定了严格的适用条件，债务人必须在破产程序开始之前没有任何损害债权人利益的行为，在破产程序中则要“建设性地”给予协作，在所提交的有关财产、收入、债权等的文件中不得做出不完整和不真实的说明。最后，债务人还必须声明在6年内将其收入中可被扣留用于偿债的部分转让给一名托管受托人，由其偿付给债权人。这段时间被称为“良好品行期”，在经过“良好品行期”后，剩余债务才得被免除。参见郑冲：《德国破产法的特点和问题》，载《法制日报》2005年6月15日。
[6]［美］大卫·G·爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第475页。
[7]如1985年《法国破产法》削弱了债权人参与破产程序的权利，废除债权人会议制度，债权人代表仅享有向特派法官和检察官随时提出意见的权利，其立法目标主要是通过明显倾向性的限制债权人权利而竭力维护企业存续。1999年《德国破产法》设立破产免责制度，同样体现了对债务人利益的考虑。以推崇债权人利益至上的英国破产法，在1986年的立法中也提升了债务人的地位，尽管对债权人利益还有所侧重，但毕竟在其立法目标中充分考虑了债务人的利益。在2002年《英国企业法》中，对个人破产的规定改革为：以债务人无欺诈行为为条件，将免除债务期限从三年缩短为最长十二个月（苏格兰除外）；淘汰明显过时和不必要的限制，以减少破产人失败后的耻辱感。参见付翠英编著：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第41页、第77—80页。殷慧芬：《破产免责制度的历史考察》，载《河北青年管理干部学院学报》2007年第1期。
[8]美国1898年破产法确立了彻底的免责主义，1978年破产法为债务人提供了宽泛的免责，但由于日益增多的消费债务，美国1984年破产法修正案开始了从“为债务人提供救济”向“保护债权人”倾斜的趋向，2005年修改案第727条延长了破产免责的适用时间，并扩大了不可免责的法定情形，对破产人获得“自动免责”附加了更多限制条件。参见United States Code，at http：／／uscode.house.gov／browse／Prelim＠title11&edition＝prelim，最后访问日期为2013年11月12日。
[9]中国台湾地区现行“破产法”第149条规定，破产债权人依调协或破产程序已受清偿者，其债权未能受清偿之部分，请求权视为消灭。但破产人因犯诈欺破产罪而受刑之宣告者，不在此限。
[10]《德国破产法》第288条规定，在最后日期听取破产管理人及破产债权人对债务人免责的陈述意见后，破产法院以决定的形式作出裁判。《日本破产法》第366条规定，免责申请由破产人向法院提出，申请的期间原则上应在破产宣告终了之前。债务人提出申请后，法院应确定询问日期，调查有无免责不许可的事由，然后作出裁定。见齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第517页。
[11]齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第517页、第523页。
[12]参见李永军著：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第443页。
[13]《德国破产法》第39条第1款第3项的规定为：罚金、各种罚款及刑罚或者违警的金钱型附加刑。参见李永军著：《破产法——理论与规范研究》，第443页。
[14]参见陈荣宗著：《破产法》，三民书局1986年版，第381页。李永军著：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第445页。齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第520页。
[15]《德国破产法》第301条第2款规定：“破产债权人对债务人的连带债务人和担保人所享有的权利，以及债权人因为保证其权利而作的临时性不动产登记或因破产程序中的别除权而享有的权利，不因免责而受影响。”《日本破产法》第253条规定：“免责许可决定不影响破产债权人对破产人的保证人等连带责任人的权利，以及破产人以外的第三人对债权人提供的担保。”参见李永军著：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第445页。
[16]伍廷芳1842年7月出生于新加坡，1874年自费留学英国，入伦敦学院攻读法学，获博士学位及大律师资格，成为中国近代第一个法学博士。后回香港任律师，1880年被港督委任为香港定例局议员。1882年10月离港北上，出任李鸿章的幕僚。1896年被清政府任命为驻美国、西班牙、秘鲁公使。参见张礼恒著：《从西方到东方——伍廷芳与中国近代社会的演进》，商务印书馆2002年版，第49页。
[17]参见《商业驳破产律议》，载《申报》光绪三十二年五月初二日（1906年6月23日）第2版。本书第二章第三节有详细阐述分析。
[18]尹伊君著：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第347页。
[19]范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年版，第21页。
[20]1990年，东德、西德实现了政治上的统一，并签订了建立统一德国的条约，规定东德几乎毫无例外地承袭当时西德所有现行的法律制度，但是西德的破产法律制度不适用于合并后的东德地区。1994年10月5日，德国议会通过了新的破产法草案，该法取代了1877年《德国破产法》和1935年《德国和解法》，完成了德国破产法的统一，但由于此次变革涉及面非常广泛，该法案迟至1999年1月1日才正式生效。参见韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第267—268页。范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年版，第22页。
[21]在此后的30余年间，伴随着日本经济的快速发展，消费者信贷、分期付款制度等的不断普及，这种情况才有所转变。见韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第273页。
[22]汤维建：《论破产救济》，载《法律科学》1994年第6期。
[23]张知本著：《破产法论》（上册），上海法学编译社1932年版，第30页。
[24]梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第223页。
[25]郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2013年版，第921页。
[26]郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2013年版，第923页。
[27]同上。
[28]《中华民国破产法草案说明书》，《立法院公报》1935年第21册，第71期。
[29]梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第240页。
[30]梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第241页。
[31]《破产草案初稿意见书》第38号，第15页，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第244页。
[32]参见《破产法草案初稿意见书》第4号、第15号和第21号，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第240—241页。王仲桓：《论我国破产法上之免责规定》，载《法学杂志》1939年第1期。详细内容见本书第三章第二节。
[33]刘陆民：《评破产法草案初稿》，载《法学丛刊》第五六卷合刊“破产法专号”，第23页。
[34]同上书，第25页。
[35]吴学义：《评破产法草案初稿》，载《武大社会科学季刊》第5卷第3期，第12页。
[36]指草案初稿，第150条规定：“破产债权人，依调协或破产程序，已受清偿者，其债权未能受清偿之部分，视为消灭。”见刘陆民：《评破产法草案初稿》，载《法学丛刊》第五六卷合刊“破产法专号”，第25页。
[37]宁柏青：《评中华民国破产法草案初稿》，载《法轨期刊》第2卷第2期，第17页。
[38]梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第240页。
[39]同上书，第240—241页。
[40]同上书，第248页。
[41]梅汝璈：《新破产法草案之特征与理论》，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第258—259页。
[42]1935年《破产法》分别于1937年、1980年和1993年进行了三次修正。
[43]中国台湾地区“消费者债务清理条例”第133条规定：“法院裁定开始清算程序后，债务人有薪资、执行业务所得或其他固定收入，扣除自己及依法应受其扶养者所必要生活费用之数额后仍有余额，而普通债权人之分配总额低于债务人声请清算前二年间，可处分所得扣除自己及依法应受其扶养者所必要生活费用之数额者，法院应为不免责之裁定。但债务人证明经普通债权人全体同意者，不在此限。”
第134条规定：“债务人有下列各款情形之一者，法院应为不免责之裁定。但债务人证明经普通债权人全体同意者，不在此限：一、于七年内曾依破产法或本条例规定受免责。二、隐匿、毁损应属清算财团之财产，或为其他不利于债权人之处分。三、捏造债务或承认不真实之债务。四、声请清算前二年内，因消费奢侈商品或服务、赌博或其他投机行为，所支出之总额逾该期间可处分所得扣除自己及依法应受其扶养者所必要生活费用之半数，或所负债务之总额逾声请清算时无担保及无优先权债务之半数，而生开始清算之原因。五、于清算声请前一年内，已有清算之原因，而隐瞒其事实，使他人与之为交易致生损害。六、明知已有清算原因之事实，非基于本人之义务，而以特别利于债权人中之一人或数人为目的，提供担保或消灭债务。七、隐匿、毁弃、伪造或变造账簿或其他会计文件之全部或一部，致其财产之状况不真确。八、故意于财产及收入状况说明书为不实之记载，或有其他故意违反本条例所定义务之行为。”
[44]中国台湾地区“消费者债务清理条例”第135条规定：“债务人有前条各款事由，情节轻微，法院审酌普通债权人全体受偿情形及其他一切情状，认为适当者，得为免责之裁定。”
[45]中国台湾地区“消费者债务清理条例”第138条规定：“下列债务，不受免责裁定之影响：一、罚金、罚锾、怠金及追征金。二、债务人因故意或重大过失侵权行为所生损害赔偿之债务。三、税捐债务。四、债务人履行法定扶养义务之费用。五、因不可归责于债权人之事由致未申报之债权，债务人对该债权清偿额未达已申报债权受偿比例之债务。六、由国库垫付之费用。”
[46]1906年《破产律》第20条。
[47]1906年《破产律》第21条。(https://www.daowen.com)
[48]范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年版，第191页。
[49]1915年《破产法（草案）》第140条。
[50]1915年《破产法（草案）》第168条。
[51]1915年《破产法（草案）》第143条。
[52]1915年《破产法（草案）》第217条。
[53]1915年《破产法（草案）》第218条。
[54]1915年《破产法（草案）》第219条、第220条。
[55]1915年《破产法（草案）》第144条。
[56]1935年《破产法》第116条。
[57]1935年《破产法》第44条。
[58]1935年《破产法》第123条。
[59]参见1935年《破产法》第27条：“债权人会议为和解之决议时，应有出席债权人过半数之同意，而其所代表之债权额，并应占无担保总债权额四分之三以上。”该条于1937年5月1日经国民政府修正，改采“三分之二”的规定，仍为双重多数决标准。
[60]债权人可以委托代理人出席会议，视为债权人已出席。参见1935年《破产法》第23条：“债权人会议，债权人得委托代理人出席。”
[61]范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年版，第229页。
[62]齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第221页。
[63]1999年日本颁布《民事再生法》，废止1922年日本《和议法》，使《民事再生法》成为再建型倒产处理法的基本法。2004年修订的《日本破产法》又将强制和解制度予以删除，从而使破产和解制度彻底被破产重整制度所吸收。
[64]和解前置主义是指破产申请提出后，债务人和债权人双方必须首先进行和解，和解不成时才适用破产清算程序。该立法模式由英国首创，曾为英美法系国家和地区普遍采用，但现在包括英国在内的各国基本都已弃用该立法模式。与之相对应的是和解分离主义，指和解并非破产清算的必经程序，当事人可自行选择和解或直接进行破产清算。该立法模式由比利时首创，大陆法系国家和地区普遍采用，如德国、法国、日本、我国及我国台湾地区。参见范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年版，第229—230页。
[65]齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第220—222页。范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年版，第229页。
[66]王欣新著：《破产法专题研究》，法律出版社2002年版，第117—118页。
[67]宁柏青著：《破产法论》，商务印书馆1935年版，第228页。
[68]宁柏青著：《破产法论》，商务印书馆1935年版，第227—229页。
[69]王去非：《破产法上之三大难题》，载《法律评论》1924年3月第39期，第18页。宁柏青著：《破产法论》，商务印书馆1935年版，第229—230页。
[70]1915年《破产法（草案）》第271—311条。
[71]见1915年《破产法（草案）》第271条。根据王去非著《破产法论》（上海法学研究社1931年版）附录部分有关1915年《破产法（草案）》全文的引述，关于破产者“强制和解”的提出或申请，草案采“提存”之表述，但显然此处非民法上的提存制度之意。以下有关草案条文规定的直引，除第294条之规定外，其余“提存”处，均意指“提起”、“申请”。
[72]1915年《破产法（草案）》第272条。
[73]1915年《破产法（草案）》第273条。
[74]1915年《破产法（草案）》第274条。
[75]1915年《破产法（草案）》第275条。
[76]1915年《破产法（草案）》第278条。
[77]1915年《破产法（草案）》第283条。
[78]1915年《破产法（草案）》第286条。
[79]1915年《破产法（草案）》第287条。
[80]1915年《破产法（草案）》第289条。
[81]1915年《破产法（草案）》第293条。
[82]1915年《破产法（草案）》第294条。此处之“提存”，应同民法上提存制度之意。
[83]1915年《破产法（草案）》第295条。
[84]1915年《破产法（草案）》第297条。
[85]1915年《破产法（草案）》第298条。
[86]1915年《破产法（草案）》第299条。
[87]1915年《破产法（草案）》第302条。
[88]1915年《破产法（草案）》第303条。
[89]1915年《破产法（草案）》第304条。
[90]1915年《破产法（草案）》第306条。
[91]梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版社2007年版，第223页。
[92]1935年《破产法》第129—137条。
[93]1935年《破产法》第137条：“第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十三条、第三十四条、第三十八条、第三十九条、第五十一条至第五十三条及第五十六条，关于和解之规定，于调协准用之。”
[94]1935年《破产法》第129条。
[95]1935年《破产法》第131条。
[96]参见1935年《破产法》第130条、第132条、第25—27条。关于“调协计划的议决，应有出席会议的债权人过半数同意，而其所代表之债权额，并应占无担保债权额的四分之三以上”。在1937年5月《破产法》第一次修订后，因第27条的调整，将“四分之三以上”修正为“三分之二以上”。
[97]参见1935年《破产法》第133条、第135条、第33条。
[98]1935年《破产法》第34条。
[99]参见1935年《破产法》第136条、第38—39条。
[100]1935年《破产法》第51条。
[101]1935年《破产法》第52条。
[102]1935年《破产法》第56条。
[103]李永军著：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第391页。