近代破产法制变迁的历史检视
法制近代化的过程，主要包括法律规则的近代化、法律观念的近代化、法律组织的近代化和法律运作的近代化[1]。法制近代化是社会变迁的构成要素，同时，社会变迁也为法制近代化提供了生存的土壤和勃发的动力。清末至民国时期，破产法制的变迁发展是中国法制近代化历程中的重要组成。清末《破产律》的制定和颁行，在中国法制史上具有开创性的意义和影响，该律“条文虽少，然对于商业上适用于商人之执行法要点，亦皆具备”[2]。尽管由于各种原因，该律施行后不久即被废止，但作为中国历史上破产立法从无到有的标志性成果，具有奠基意义。《破产律》的颁行，至少在形式上初步实现了破产法律用语的近代化以及与世界各国破产立法的接轨，一定程度上开启了商智，对近代中国破产法学研究的起步和发展起到了推动作用，也为之后中华民国时期破产法制的演变、前行奠定了一定的范式基础。民国时期破产法制发展总体徘徊在西方化和本土化的变奏之中，步履艰辛，历经1915年《破产法（草案）》、1934年《破产法（草案）》、1934年《商人债务清理暂行条例》，直至最终1935年《破产法》的颁行，其漫长的制度探寻与实践，从一个侧面展现了近代中国法律体系形成和法制近代化进程中斑斓的历史图景，而其发展轨迹和转折变化，也为我们理解并反思近代中国商事法制建设的一些总体性经验提供了例证和启示。
首先，“应急性”的立法初衷，扰乱了破产法制理论及其法典发展的自然进程。晚清政府宣布新政，变法修律，其直接目的是出于挽救颓败的政治局势、收回领事裁判权、满足西方列强等考虑，《钦定大清商律》（含《商人通例》、《公司律》）、《破产律》等均在极短的时间内制定完成，由于缺乏理论铺垫和大众心理认同，与传统习惯差异甚大，包括大部分朝廷官员在内的广大国人，对其立法的制度架构和价值观念无从把握；此外，地方官府胥吏假借律法所赋予的职权，名为护商保商，实多剥商，《破产律》的施行无法获得强有力的支撑和保障，其实施效果自然不会理想。民国北京政府时期，基于发展资本主义工商业的现实需求，继续推进商事立法的建设，但1915年《破产法（草案）》的制定，也是在未经过充分的调研、论证的情况下，仓促仿行日本旧法制定而成的，内容过于西化，甚至未予正式颁行。1934年《破产法（草案）》和同年实施的《商人债务清理暂行条例》皆为应急之作，前者因过于脱离中国社会实际情况，并未提交立法院审议；而后者也仅仅施行1年有余即告废止。
其次，“超前性”的立法设计，违背了立法应当注重技术性和社会性并举的内在规律。清末《破产律》和民国初期的《破产法（草案）》，虽然在一定程度上注意吸纳本土法律资源，但更多地、更直接地表现为对西方主要国家的先进立法，尤其是大陆法系国家的法典形式体例及制度规定的全面移植、吸收，特别是1915年《破产法（草案）》，从法典体例、法律原则及具体制度设计来看，与当时世界其他国家破产立法的发展趋势是相契合的，但并没有得到社会的广泛接受，究其原因，除该草案忽略本土商业习惯、内容冗长繁复等之外，“制度”超前恐也是重要原因之一。王伯琦先生曾经指出：“在正常情形，社会前进，法律终须落后，如何使法律紧随社会而不致脱节，原为立法司法及法学方面最重要之任务。吾国情形，适得其反，法律超前，社会落后。立法者之任务固已完毕，司法及法学方面，应如何致力于发扬现行法之精神，启迪社会意识，使社会之意识能融合于法律之精神，实为当务之急。”[3]破产法作为重要的商事立法，其制定与实施都需要立法体例编排、价值理念、制度架构及文字术语等在较为成熟的商事语境下被反复参酌，这样才有可能在社会生活中发挥有效的示范、指引、评价、强制等规范功能，并被赋予真正意义上的权威性和神圣性。近代几部破产立法，在制定之初恰恰都只关注到“制度”或法律规范本身，而没有充分认识到条文规定与其运行基础及实施环境之间的内在逻辑关联和相互支撑，是为其施行效果不佳的重要原因之一。
最后，本土文化与固有资源的存在与作用，为近代破产法律体系的构建与发展提供了重要支撑。“法律不仅仅是一门技术。近代意义上的法律，主要体现的不是人与自然的关系，而是人与人、人与社会、人与国家的关系。因此，法律的价值之一在于它必须与特定的国情、民情相适应。一个成功的法律体系，既要具有推动制度、经济、文化进步和发展的导向性功能，更应与具体的国情、民情相适应，具有付诸实施的现象基础。”[4]从清末至民国以来破产法制的变迁发展来看，不同时期的立法者始终都在进行着外来法律资源本土化的努力。在移植外法的同时，主动汲取其他同类商事法制建设的成败经验，在破产法的制定中注重对传统习俗、惯例和规则的吸收，如清政府1906年《破产律》的制定，就吸取了之前《公司律》制定中的经验教训，力求更多采纳中国各埠的商业习惯，赋予商会在破产程序推进中的主导权和相当的司法裁断权。而南京国民政府1935年颁行的《破产法》，在“法院和解”之外，规定了“商会和解”制度，其立法理由正是基于对社会习惯的重视和吸收，“各地商人自动请求当地商会进行和解者，原为事所恒有，此种优良习惯允宜保存，立法草案于此特加注意，故在破产申请前，允许债务人向法院为和解的申请外，更设商会和解制度，资以利用”[5]。“商会和解”是1935年《破产法》专设的一项极具本土特色的制度，当可视为是对传统习惯规则的一种承认、尊重和延续。
除立法设计中注重融入本土习惯外，司法实践中也可见此种融合的努力。从本书之前对清末至民国有关破产案件个案裁断处理的考察分析来看，无论是清末的地方官府、商会，还是民国时期的各级审判机构，无不在司法实践中重视援用本土法律资源。以民初大理院为例，大理院通过颁布判决例和解释例的形式来弥补破产法立法的空白，将本土商事习惯导入司法审判之中，从而为司法实践提供有效指引。民国时期商会裁断有关破产纠纷时，同样借助于传统商事习惯或行业惯例断案，形成了独具特色的商会理案机制。回顾近代中国破产法制流变的历史过程，我们不能简单地将其概括为“西法移植”，对其几经曲折、艰难前行和发展的变迁轨迹和历史命运，更不能武断地解读为没有进行本土化的努力；只是这种融合和改造，在很多时候还带有无法克服的片面性、局限性，从而极大地影响了破产法制的效力及其在现实中的实施效果。