破产免责制度在近代中国的变迁发展
（一）清末《破产律》：许可免责主义
1906年《破产律》采用许可免责制度，并对债务人免责限定了具体条件，该律第66条规定：“倒闭之商，如查明情节实有可原，且变产之数足敷各债至少十分之五，可准其免还余债，由商会移情地方官销案。”清末《破产律》虽然整体上更多借鉴了日本当时的破产立法例，但同时也注重吸收欧美国家的立法理念，这与当时立法者的个人背景不无关系，如担任修律大臣之一的伍廷芳，从其经历和教育背景来看，他对英美法系的立法体系、法律原则和法律理念等更为熟悉[16]，故《钦定大清商律》及《破产律》等清末商事法律的内容和规定，在一定程度上体现了大陆法系和英美法系诸多立法观念的融合，前述第66条的规定，实际上就是借鉴吸收了当时英美法系关于免责主义的规定。除此以外，《破产律》第48条也体现了对债务人的体恤和保护，“倒闭之商若将财产偿还各债后，实系净绝无余，并无寄顿藏匿情弊，应由董事向各债主声明，准于未摊分以前在财债项下酌提该商赡家之费用，约敷二年用度，以示体恤”。这些规定客观上反映了近现代英美国家关于破产价值取向认识和理解上的变化，是一种时代的进步，但与中国传统的“父债子偿”、“以刑代偿”等观念相去甚远，可谓是一种颠覆和割弃。由于与传统习惯和大众心理差异甚大，《破产律》颁行后，围绕第48条和第66条，商民社会展开了广泛议论，批评与反对之声甚烈[17]，认为这些规定过于体恤债务人，而忽略了对债权人实际利益和经营信心的保护，不利于商业发展。
1906年《破产律》关于免责制度的规定及其引发的讨论，客观上说明和印证了法律制度移植对社会基础性环境和因素的现实要求。晚清商事立法大量移植和吸收了西方立法体例和法律规定，一定程度上映射反映了西方私法文化下的法律观念，但这种移植更多只是制度形态层面的，缺乏对其本土适应性的深入考察和论证。事实上，法律移植不仅仅是法典形式体例、文本构成和具体制度的模仿，还应考虑其他关联因素的支撑，如法律理论、法律意识水平、社会心理认同、政治经济结构等，此外还要注意国别之间的不同经济发展水平和条件。“法律移植虽能在制度层面上即刻翻新，收一时之效，但从长远来看，却可能是事倍功半，增加了问题的复杂性和延长了转型期，因为这种整体移植来的异质文化中的法律制度不能很快和传统社会相融合，它们将在相当长的时期内格格不入。”[18]
（二）1915年《破产法（草案）》：不免责主义
1915年编订的《破产法（草案）》是在因循沿袭德、日旧法基础上形成的，该草案一改清末《破产律》有条件免责的规定，采行不免责主义。考察德、日两国当时的破产立法，就不难理解1915年草案实行“不免责主义”的原因。在19世纪中叶，德国各邦纷纷制定破产法，其中公布最早、影响最大的是1855年《普鲁士破产法》，1871年德国统一后，以该法为蓝本，制定了1877年德国《破产法》，1898年予以修订，自1900年1月1日起施行。德国破产法逻辑清楚、表述明确，各方面考虑周全而成熟，在相当长的时期里一直被视为“最杰出的德国司法制度法律”，被誉为德国司法制度法律中的“明珠”，继而被匈牙利、荷兰、奥地利、阿根廷和日本在制定破产法时作为蓝本予以借鉴[19]。该法施行的100余年间[20]，一直坚持不免责主义。日本以法、德立法为效仿对象，于1890年颁行《商法典》，破产法为其中的第三编，采用商人破产主义和不免责主义。1922年通过的《破产法》仍效法德国，采用一般破产主义，仍然坚持不免责主义。直到20世纪50年代，为与1952年颁布的《公司更生法》相适应，日本于同年修改《破产法》，才导入了英美法中的破产免责制度，其适用对象为自然人，强调债权人对于帮助破产公司更生具有不可推卸的社会责任。由于破产免责制度与日本传统文化相抵触，因而在相当长的时期内都未得到很好的执行[21]。
近代以前，世界各国的破产法都普遍带有三个特征：一是实行债权人私力救济主义；二是实行破产惩罚主义和破产有罪主义原则；三是实行破产不免责主义[22]。破产被普遍看作是一种犯罪，对债务人可以采用监禁、驱逐等刑罚手段加以惩戒，这种观念和意识在中国传统社会同样也普遍存在。近代以来，伴随着社会文明程度的提高和理性主义思潮的弘扬，破产无罪观念逐步确立，免责主义逐渐融入各国破产立法，尽管其具体制度内容、效力范围、适用效果等各有不同，但免责主义无疑成为现代各国破产立法的主流。
1915年民国时期《破产法（草案）》始终未正式施行，尽管于1926年11月18日由北京政府司法部呈准暂予施行，通令各级法院参酌援用，国民政府成立后，仍暂续援用直至1934年，但终究未成为正式法律，对司法实践发挥的指导作用也极其有限。该草案的社会评价不高，如张知本先生就认为，“吾国破产法草案，未能采和解先试主义与免责主义，且亦未采非惩戒主义，此不能不有待于详加改正者也”[23]。梅汝璈等也认为，该草案“既违背中国历来之商业习惯，复不顾先进各国之最新法例。……以如此一部草案，其中足称为法理而为当时大理院所援用者，究有几何，殊属疑问”[24]。(https://www.daowen.com)
此外，考察民国早期大理院有关破产案件的判例要旨，也可以了解当时司法实务界对破产人剩余债务是否免责问题的态度及其发展变化，经历了从破产不免责主义向有条件免责的过渡，如大理院五年（1916年）上字第58号判例，即有破产非债权消灭之原因的规定：“破产并不能为债权消灭之原因。故债务人因家产告罄不能清偿债务者，亦只能于执行判决时，由执行衙门酌量情形办理，不得即借口破产为债务不履行之抗辩。”[25]此例反映出债务人所负债务，并不依破产程序而免除，即使债务人已家产告尽。至1918年，法院的态度有所变化，如七年上字第1215号判决例：“债务人无资力时，经债权人承认或依倒号程序，公议分配以若干成数受偿者，议偿成数之时，若未明示免除余欠，则对于余欠之债权，固属并不消灭。反是，若于偿数外之余欠，业已明示免除，或依该地方习惯，一经债权人承认减成受偿，别无留保之意思表示，即当然解为免除余欠时，则债务人即得于履行所议成数后免其义务。”[26]这实则为有条件免责的规定，即减成摊还后余欠的债务，未经同意并明示免除的，债务人的义务并不解除；如果经债权人同意或依地方习惯明示免除，则债务人按协议减成清偿后，剩余债务可免。之后的七年上字第1301号判例再次确认了有条件免责主义，“债务人财产不足偿债，经减成偿还之后，其余额债权，除当事人间有特别免除之意思表示外，并非当然消灭。故俟债务人资力回复之时，得以更求清偿”[27]。这反映出当时中国法律界对破产免责的谨慎态度。
（三）1935年《破产法》：当然免责主义
1935年中华民国《破产法》明确采行破产免责主义，根据该法第149条的规定：“破产债权人依调协或破产程序已受清偿者，其债权未能受清偿之部分，请求权视为消灭。但破产人因犯诈欺破产罪而受刑之宣告者，不在此限。”关于此立法设计的考量，《中华民国破产法草案初稿说明书》从两个方面做了专门解释，“惟债务人而至破产，已处于不幸之地位，一旦程序终结，宜许其解除束缚，另觅生机，若认未受清偿之债权为尚未消灭，令得随时为强制执行，则对于债务人似不免太酷，并与我国固有习惯亦不相符，且本案于破产财团之财产，系采膨胀主义，是对债权人利益之保护已相当周至，故于债务人方面亦应同时顾及，免其陷于绝境”[28]。并认为破产人陷于破产境地已属不幸，在破产程序终结后应当给其改过自新的机会，否则对债务人太过严酷，而且与我国传统惯例不符；另外，破产法在有关破产财产的认定和构成上采取“膨胀主义”，已经是对债权人利益保护的周密考虑和设计，因此也应当兼顾债务人的保护。
从立法规定的内容来看，破产人无须向法院提出申请经许可后才得以免责。根据第149条的规定，随着破产程序的终结，破产人获得自动免责，系采用当然免责的立法例。该条规定在草案阶段征求意见之时，争论与分歧就颇大，“几乎成了全部草案最惹争执的一个问题”[29]，尤以商会为代表，如汉口市商会提出强烈反对，认为免责对债权人利益损害过大[30]。国民政府法律顾问意大利学者赖班亚虽然对破产法草案总体给予积极评价和认可，但针对免责规定，提出“余所认为最重大之缺点，即对于破产人殊嫌过于宽大也”[31]。除此之外，更多的学者从修改完善的角度提出了真知灼见，认为虽然采用免责主义无可厚非，但法律规定的内容过于简略，考虑到免责势必会影响到债权人的利益，因此对于免责之适用，应有“严密之限制”条件[32]。刘陆民对此有详细的阐述分析，在其《评破产法草案初稿》一文中，对英国免责制度形成的过程、背景及原因，特别是对英国1924年至1929年针对免责申请的裁判情况进行了分析，总结出英国“迳为免责许可之裁判的，不过将及声请免责事件的总数之二分七厘”[33]。其文复又对美国法有关免责申请裁判的程序和实际情况进行了分析，并与英国法进行了对比，最后提出破产法草案初稿关于免责的规定：“无所用其声请，无所用其审理，因亦无所用其裁判，换言之，不问为善意的债务人，抑不问为恶意的债务人，凡经调协或破产程序已为清偿者，其未能清偿的部分，应即免责。影响所致，势必使债务人乐就破产之途，以为免责之具，而经济社会，将无人敢为信用交易，其贻害将何所底止！予以是主张我破产章关于免责的规定，应采用英美制度，斟酌修改。”[34]
与此形成鲜明对比的是，还有相当多的学者对该条规定予以支持和赞誉，并针对反对意见提出了论辩。吴学义教授评价：“此次草案采免责主义，可谓外适合于立法趋势，内允于国情习惯，不失为进步的立法。”[35]宁柏青先生认为：“初稿第一百五十条[36]对于未能依破产程序受清偿之参与债权，采取英国法例之免责主义，而规定视为消灭（英国法限于已偿还五成以上者，始许免除之，初稿并无何种限制，此又系两者不同之处），其于破产之债务人，待遇较厚，自系一种优良之立法。”[37]梅汝璈先生对此也给予了较高的评价，认为“免责主义确是草案上的一大特色，值得我们的赞护”[38]。并进而阐述了他对免责主义施行必要之理解，“按旧时的法律，常把破产人当做罪犯一样看待：不但他的财产必须全部抵债，他的公私权利亦必多遭剥夺；而最残忍最不人道的便是其未能清偿之债务仍不视为消灭。如是，则破产人异日纵有所获，亦必被其债权人尽攫以去。在这种情形之下，债务人自永难有翻身出头之日。诚然，债务人之破产或常由于其经营不善，固应负一部分之责任。但处今之世，一人事业之失败，由于外界境遇之不可抗力，如市场衰落、经济危机，以及市价之意外变动等类之事项所致者，比比皆是。对于此种人，我们竟以其为罪犯看待，事之不公，有过是者？……又我国传统习惯对于债权的观念，并不如西洋人之视为神圣。历史所示凡大赦之年，有并民间债务亦一律免除者。前清地方官吏对于债权案件，向不代索利息，甚至如债家果属贫困，即本金亦可令其折成还付。如此看来，中国习惯对于破产人向主怜恤、宽大”[39]。针对“待遇破产人是否过宽”的争论，梅汝璈从社会本位论的角度出发，提出“社会为保持安定起见，对于人事的纠纷和不安定的状态是力求避免的。同时，社会为保持及增进其活动起见，对于‘人力’是力求节惜和爱护的”[40]，基于这两件公认的事实，破产免责制度有极大的价值：“宽待破产人之规定，表面上似为破产人打算，实则仍为社会利益着想。因为，健全之社会必有健全之分子。换句话说，分子健全乃社会健全所必具之条件。”[41]
围绕免责主义的立法规定所展开的激烈争辩，为破产法的最后出台提供了重要的参考和引鉴，但从最后正式颁行的文本来看，第149条的内容相较于草案第150条，改动并不多，仅增加了一句但书（“但破产人因犯诈欺破产罪而受刑之宣告者，不在此限”）；另“……其债权……视为消灭”，“视为消灭”前加“请求权”三字，表明债权人的实体权利或“自然债权”仍然存在，只是诉权（起诉权和胜诉权）归于消灭。该条规定在《破产法》之后的历次修正中[42]，均无改动。但这并不意味着1935年《破产法》关于破产免责的规定臻于完美，社会实践会不断对制度的适用和运行予以检视并进而提出新的要求。事实上，中国台湾地区于2008年4月11日起施行，并于2012年1月最新修正的“消费者债务清理条例”，其中诸多规定即被视为对《破产法》第149条的重要补正和完善，该条例对免责之取得，由当然免责改为许可免责，须由法院审酌裁定，其第133、134条[43]详细列举了债务人不得免责的情形（该条例第135条[44]同时规定，对于前条各款事由，情节轻微的，得为免责之裁定），第138条[45]列举了不受法院免责裁定影响的债务类别和范围，第139—143条明确规定了破产免责的撤销及其法律后果。通过这些规定和措施，力求将破产免责制度可能带来的负面影响降至最低，从而避免旨在保护诚实债务人的破产免责制度被滥用，以达到维护社会公平正义，保护全体债权人利益的目的。