《破产律》的效力考察：官、商利益冲突与“无奈中的平衡”
本书之前探讨论证了1906年《破产律》颁布后的社会法律环境，无论是商民驳议意见所反映出的社会公众法律意识水平、立法官员的态度、执法环境，还是从制度层面考察当时社会整体商事法制体系的建构情况，均证明了当时的社会条件不能为新律施行提供生长发育的足够土壤，其法律运行环境并不理想。本书认为，导致《破产律》颁行一年多后即被搁置的关键原因，还在于律法本身造成的官、商（民）利益冲突未能得到很好的协调与平衡，最终在户部的强烈反对和统治者的无奈默许下，“咨送编纂”而事实上归于无效。
上述官商利益冲突集中体现于《破产律》第40条的规定，根据该条，“帑项公款经受商家倒闭，除归偿成数仍同各债主一律办理外，地方官应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪”，此条一出，实际上是将官款、洋款和一般拖欠之债款，置于同等位置，一律公平受偿。这本是新律制定中有关破产财产分配顺序的一次重大变革，但却与传统商事习惯相悖，只是这次反对的不再是广大商民了。根据当时通例，钱债纠纷中的清偿顺序，奉行先公后私的商业习惯，具体来说，一般是洋款优先，其次为官款，最后华商、洋商按照比例分摊[42]。第40条强调按比例平等清偿，上海、北京等地钱商从自身利益出发，自是极力赞同；但是对清政府而言，此条施行将会极大地损害官款财政的利益，户部竭力反对，“以商部所定破产律各条多有关涉窒碍，拟妥加酌改，再行会奏”[43]，官、商意见相持不下，利益冲突无法得到有效的平衡与缓和，无奈之下，在《破产律》颁行的当年（1906年）七月，商部在户部财政处的强烈反对下，奏请暂缓该律第40条的实行[44]。其奏如下：
臣部接据上海南北市钱业元大亨等合词禀称，钱业定章，遇有往来商号因亏倒闭，所欠洋款庄款须俟结清后，于欠户还款内，按照成数，华洋各商一律公摊。历经禀办有案。今各省分沪银行官银号，既许各商号脱手往来，与庄等同兹利益，自应与庄等同其责任。设遇倒闭亏欠，亦惟查照定章，于欠户还款内按成均摊。乞咨请财政处立案等情，核与臣部会同修订法律大臣奏定破产律第四十条，帑项公款经手商家倒闭，除归偿成数仍同各债主一律办理外，地方官应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪等语，尚属相符。当经据情咨商财政处去后，旋准复称，查各国银钱行业皆受成于户部，或且以资本之半存之中央金库，而所用簿籍钞票等皆由公家领取，户部并有随时饬令检查之权。查察极为严密，不患有欺饰隐匿之弊。是以偶遇亏倒，破产之法可以实行。今中国各项贸易皆任便开设，公家并未加以监察，若遇有倒闭，准其一律扣折，恐存款之受亏必甚。现在户部银行存放多系部款，关系极重，暨各省银行官银号多系公款，均应暂照旧章办理，所有该商禀请立案之处，碍难照准等因，臣等查破产律第四十条，商家倒闭，帑项公款归偿成数同各债主一律，本系查照各国通例办理，俾昭平允，兹准财政处覆称前因，自应将此条暂缓实行。除由臣部通行各省转饬遵照外，理合奏闻。谨奏。[45]
次年十月（1907年11月），农工商部又奏：“……嗣经各省商会迭次呈称，中国现时商智尚未大开，商业亦未齐同，恳请暂缓实行各等情。查，修律大臣沈家本等奏颁刑事民事诉讼法各省均未实行，而破产律与诉讼法实属互相关合，自应一律办理，现在宪政编查馆奏明设馆修订法律，特派专员编纂民法、商法诸法典，此项破产律应由臣部咨送法律馆统筹编纂，以免抵触。”[46]该奏请最终获得了批准。
《破产律》第40条的暂缓实行，以及农工商部1907年11月关于“咨送法律馆统筹编纂”的奏请，毫无疑问影响到该律的效力及在实践中的施行。但是，对其效力认定或言最后的命运发展，究竟是被明令废止、归于无效，还是被“再行编纂”而人为搁置，学界的说法论断并不统一。
反映“废止说”的观点主要见于以下文献或著述：
第一，民国初年的《大理院判例要旨》序言中写道：“前清破产律虽经明文废止，关于商人破产只得适用地方特别倒号之习惯或一般破产条例。”[47]
第二，大理院三年上字第16号判例：“前清光绪三十二年商部奏准施行之破产律，已于光绪三十三年十月二十七日以明文废止，现在该律并未复活，自难再行援用。”[48](https://www.daowen.com)
第三，南京国民政府《中华民国破产法草案说明书》序言部分有此表述：“按破产法为现代国家重要法律之一，我国旧时法律向无破产名词，虽逊清末叶曾有破产律之施行，而不久即行废止。”[49]
第四，由谢振民编著、张知本校订的《中华民国立法史》中关于1906年《破产律》部分，写道“此律虽甚完善，但未能收相当之成效……清廷遂于光绪三十三年十月二十七日以明文废止”。[50]
第五，王去非著《破产法论》例言中提及“我国旧破产法寥寥数条，立法精神极不明瞭，已于有清光绪三十三年十月二十七日废止”。[51]
此处列举的是目前采“废止说”的几处较有代表性的表述。此外据笔者所见，就具体的废止时间，各处记载也不尽一致，如朱鸿达主编的《大理院判决例全集——破产法》中记述的废止时间为“光绪三十三年十月二十七日”[52]，前引谢振民编著《中华民国立法史》、王去非著《破产法论》例言中也有同样记录；而关于明令废止时间的不同记录还有“光绪三十四年十一月”[53]。
对于1906年《破产律》的效力是否应当认为是“被废止”，也有学者提出商榷意见，任满军认为，首先《破产律》的废止属于清末法制变革中的重大事项，清廷应有专门的谕令予以明确，但事实上从目前中国近代法制史和近代社会史的研究成果和史料收集来看，没有发现直接相关的史料证据。其次，“咨送法律馆统筹编纂”并不意味着法律的废止，而是属于法的系统化中的一种方法，尽管编纂有可能导致法律的存废或修改、补充，但其毕竟不是对法的直接废止。最后，任满军援引了一份记录于宣统二年十二月（1911年1月），由法部呈交修订法律大臣的咨文作为佐证，其中写道：“据黑龙江巡抚电称，现行刑律诈欺官私取财门内载，各直省商民开设公司钱铺等项有侵亏倒闭者，计数论罪，数至万两以上者，发新疆当差。查与前颁破产律第六节有心倒骗者科罪仅至三年以下之监禁轻重悬殊。现行刑律暨破产律均系钦颁，遇此项讼案，应援用何律科断，请部示复等因前来。……本部未便卒复，自应片请贵大臣核明，严复过部，以便转咨该督可也。”[54]该篇咨文是法部接到黑龙江巡抚关于倒骗定罪如何适用法律的请示后，未直接予以回复，故向修订法律大臣咨商之记录。任文认为，之所以地方官员会有此疑问，当与《破产律》未被明文废止，效力存疑有关[55]。此外，也有关于近代破产法历史沿革的资料性文章这样记叙：“……1907年11月，农工商部又奏请该律交修订法律馆统筹编纂，但由于措辞含糊，未明确提出该律停止使用，因而有的地区仍在执行。该律最后伴随清王朝的灭亡而被废止。”[56]
从上述争议及所依据的相关文献资料来看，本书倾向于认同1906年《破产律》的废止说，且认为具体时间应为光绪三十三年十月二十七日（1907年12月2日）。从近代史研究的相关著述和成果来看，虽然的确未有见到废止《破产律》的谕旨谕令或相关记载，但从前引民国初年《大理院判例要旨》和《中华民国破产法草案初稿说明书》的序言来看，均有关于此律“被明文废止”的确切表述，在无充分相反文献可资依据的情况下，由于该两份资料生成时间距离清末并不久远，且作为官方正式出版物，其相关文字表述尤应精准客观，因此当可信度更高。此外，考虑到农工商部于光绪三十三年十月（1907年11月）提出关于“将破产律咨送法律馆统筹编纂”的奏请，其被废止应在此时间之后，即有可能为前述文献中记载的光绪三十三年十月二十七日（1907年12月2日）。
不论《破产律》最终是被清廷明令废止，还是因“与他律统筹编纂”造成效力搁置，该律自颁行后并未发挥预期的功能和作用，社会倒骗现象仍然比较严重，如在光绪三十三年，两浙总督咨商部：“上海企业常有买空卖空情事……前数年此风虽有，尚未长大。上年渐次放大，即有金店倒闭伙伴逃亡，并闻有因此自尽之事。……查买空卖空大干例禁，本道访查得实，亟应严行禁止。”[57]宣统元年（1909年），天津商会商董边峋有感于倒骗坑商案屡屡发生，陈请商部严定律例并禀呈天津商会一文，文曰：“年来倾商之事曾见叠出，以致牵碍各行商业倒闭时有所闻，此亦由法律过轻，即有以吞骗倾亏之事控经官府，而有司动批曰钱债细故，以致积月累年，日久自弛，即罚为一二年之苦力，而请重法轻，何能惩警知畏？况又有收赎之例乎？如倾骗至十万之多，用一二万即准收赎，骗人者尚有八九万余利，可以改图别处，兴业成家，彼无耻奸商又何乐而不效尤乎？以此深思，商业前途难堪设想！年前营口商号东盛和倾骗各商银洋至数百万两之多，牵碍各行倒闭，东三省商务亦尽为之影响，其案情亦诚重且大矣。”[58]从清末到民初，倒骗之商屡屡行为，对商业和经济发展始终造成较大的危害，但希冀惩戒倒骗、以救时弊的《破产律》，在颁布后却并未达到其预定的立法目的。张謇曾有感言道：“二十年来，所见诸企业之失败，推原其故，则由创立之始，以至于业务进行，在在皆伏有致败之衅，则无法律之导之故也。将败之际，无法以纠正之；既败之后，又无法以制裁之，则一蹶而不可复起。或虽有法而不完不备，支配者及被支配者，皆等之于具文。前仆后继，累累相望，而实业于是大隳。”[59]梁启超也曾愤慨地指出：“中国法律，颁布自颁布，违反自违反，上下恬然，不以为怪……夫有法而不行，则等之于无法，仅中国者，无法之国也。”[60]事实上，清末新政及法制变革中的诸多法条律规，都有类同于破产律一样的命运。移植外来法律形成的律令条规，虽则内容相对完善，仍不能逃脱一纸具文的命运，究其原因，恐怕与传统观念和思维定式的深刻影响、商民的法律意识及对法律的认同度、立法者的心态、地方执法环境及执法效率低下等各方面因素综合作用，无法为近代商事法制提供合适的运行环境和成长土壤，有着密切的关系。