现有知识产权制度的适用
一些学者认为知识产权制度可以成为“保护”传统知识的一种制度；反对利用现行的知识产权体系或者建议建立新的知识产权体系保护传统知识的学者则提出了另一种意见，认为建立于私权基础之上的知识产权概念与传统知识的开放实践和文化包容的不相容性。因此，下文将简要地探讨利用现有知识产权制度保护传统知识是否合适的问题。应用知识产权来保护传统知识是否合适取决于该种知识产权的性质和传统知识可用不同的知识产权保护的程度。知识产权保护可作为平衡传统知识持有者和使用者之间利益关系的一种措施，使前者可以享受到相关的利益，并有效行使防止他人未经允许使用其知识的权利，或者对他人使用其传统知识的行为收取费用。[71]
1.专利权保护
传统医学的一些组分可以得到专利保护。用于治疗目的的植物组合物及其天然成分已可被授予专利权，如中国的中药是可以得到专利保护的。然而，由于大多数传统知识并不是现代才有的东西，而是已经经历了长时间的应用，它们很难满足专利保护对于新颖性和创造性的要求。但目前确实是有很多传统知识被发达国家的企业或研究机构拿去申请专利权，然而探讨其是否符合专利权要件，则又有许多疑问尚未解决。最基本的问题就是对于传统知识，如何界定其专利申请人。目前在生物技术专利案件中所出现的生物剽窃问题，已经获得专利或申请专利的，由于有具体特定的申请人主张其权利，不会出现上述情况。但真正创造与使用这些知识或资源的土著社区或传统社区，却很难找到适格主体来主张其发明权利，因为传统知识是世代累积形成的知识并且在某个范围内广为所知并被使用，那么可能因为不能满足新颖性、创造性的要求而导致其可专利性出现问题。当然，对于利用现有的传统知识改进后的知识或技术，就可以满足新颖性的要求了，此时就可以申请专利予以保护。
由世界知识产权组织所积极倡议的希望通过国际条约将全球各国的专利申请与审查程序予以统一的《专利法条约》（Patent Law Treaty，简称PLT），于2000年6月完成草案，并已于2005年4月28日生效。在该条约协商制定过程中以哥伦比亚为代表的许多发展中国家曾依据《生物多样性公约》的原则提出一项提案，其内容为要求该条约应明确规定专利申请人将其发明所涉及的遗传资源原所在国注明，并出示其已取得该国知情同意的证明，才可申请专利。[72]此提案在条约协商过程中引发争论，最后发达国家以行政负担过重为由加以拒绝。因此，我们可以确定的是，目前在《专利法条约》这一有关全球专利申请与审查程序统一化的国际条约中，仍缺乏对于生物剽窃而申请专利等问题加以防范的有效机制。
2.育种者权保护
与专利法上的新颖性要求相比，植物新品种保护国际联盟公约（UPOV）所确立的育种者权制度的新颖性就较为灵活，这种灵活的新颖性要求对传统知识来说可能比较容易满足。[73]
育种者权制度是以欧洲发达国家为主导所建立的，因此该制度原本就是为了保护现代育种技术的成果而设立的。然而育种者权制度所保护的对象是针对育种成果，不是育种技术或过程，即只要一项植物的特性能符合该法律规定的要件即可以获得保护，因此无论是否采用现代育种技术或通过传统的选种方式都可以。这种只论结果不论过程的保护方式不同于专利制度，似乎对拥有丰富的传统知识和自然资源的发展中国家很有利，即发展中国家任何农民都可以通过独立的育种行为培养出植物新品种，进而获得保护。然而育种者权制度对于保护传统知识而言并没有很多帮助，因为许多传统知识利用的野生植物可能并不符合育种者权制度所要求的稳定性与一致性。如经过农民留种与筛选的育种行为，固然可能符合新品种要件，但一般而言农民育种的主要目的只是通过留种筛选以获取较佳的新种子继续种植，而不是获得育种者权保护，因此未必会将时间精力投入到相对冗长、繁琐的育种过程中。即农民基于种植目的所进行的育种行为，乃是一种为适应外在环境的自我调整行为，他们一般不会为了获得基因结构纯化的品种对特定品种进行反复回交，而是不断地尝试着如何让作物的生长符合自然环境的特殊条件，因此往往获得的育种成果是一种人为与自然的平衡，而不是追求技术指标的产品。[74]
育种者权相对于专利权而言，是权利保护程度较低的制度，所以发达国家大多数生物技术企业都优先考虑申请专利权来保护传统知识和遗传资源相关的发明创造，只有在可能无法满足可专利性要件或者专利维持费用过高在效益上不合算的情形下才会选择育种者权制度来保护权利。然而，对于发展中国家而言，育种者权制度却仍然和专利权一样，有可能无法保护其传统知识和遗传资源，反而强化了这些国家的弱势地位。
在这种背景下，育种者权制度带给发展中国家的问题并不小于专利制度。包括中国在内的许多发展中国家目前没有签订UP-OV1991年文本，主要是因为其中的条款对于农民自行留种权利增加了些限制。[75]这些国家担心，如果贸然引进此项制度可能是未受其利先受其害。因为许多发展中国家的经验表明，引进育种者权制度之后，真正在该国拥有这些权利的大都是外国人，本国农民或企业因为实力的原因并没有与跨国公司进行竞争的机会。如此一来，本地农民将可能因为育种者权所要求的经济利益而使其耕作权益受到限制。
3.商业秘密保护
依据TRIPS第39条第2项的定义，商业秘密保护包含三项要件，即受保护的客体具备秘密性、具有商业价值，以及持有人已采取合理措施保护该信息的秘密性。由于商业秘密的保护对象不限定其性质是否为具有新颖性的发明，也不须经过登记等程序，因此许多学者都认为商业秘密是传统知识最合适的权利保护形式。[76]也就是说，他人未经同意而获取并利用传统社区与土著社区居民的秘密知识，则构成侵权。尤其是许多传统知识都是通过耳传口授的方式世代传承，并未见诸文字，因此可以满足所谓保持其秘密性的要求。然而，以商业秘密保护传统知识可能只适用于有关医疗传统知识的保护。因为对传统医药知识利用的动植物可能具有的医药功效，往往是不能从其外观性状所能轻易得知，而是人们经由世代的经验累积所得，并且其混合使用方式更可能涉及某些不传之密，如中药以及各种民族传统医药的一些秘方，往往只有传统社区或土著社区中充当巫师、医师者才能通晓。相比而言，动植物的农业用途多半可从其外观性状或生长环境特性观察得知，并不需要借助于深奥的传统知识。所以商业秘密保护传统知识对于保护传统知识的医药用途可能比较适合，而对于农业用途就并非是最有效的保护方式。
4.商标权或地理标志制度保护
前述无论是专利权或育种者权，所面临的最大障碍就是无法确保各项传统知识与遗传资源的性质符合该种权利制度的申请要件，并且这些资源和知识往往是历代人民的集体成果，因此也很难适用于强调个人发明贡献的权利制度。我们可以从另外一个角度来考虑权利的保护，可以从一个社区的集体权利的角度加以重新理解。如此，放弃以专利权或育种者权制度保护，转而以商标权或地理标志制度保护倒是一种可行的构想。
采取这种保护的现实基础在于发达国家目前有许多消费者已经认识到生物多样性的重要性，同时也可以理解全球经济差距对发展中国家造成的困境，因此愿意付出较高价格以支持这些发展中国家进行环境与生态保护，同时又能使这些国家的人民获得其经济上的利益。对于商标而言，准确地说并非由发展中国家去发达国家申请一个商标（因为这些国家并不可能自己去销售商品，而商标权必须是依附于商品而存在），而是设法与特定商标的商品产生联系。例如，建立一个由发展中国家或国际环境组织所认证的环境标志，可以使某些在发达国家市场上销售的商品获得“绿色环保”的形象，将会有助于其销量与价格的提高，当然应该同时建立一个机制让这样的经济利益返回到发展中国家。这样的保护制度比专利制度可行之处在于商标权并不需要特别的产业性要件，只要经过登记注册即可，并且其效力是持续的，可以达到事实上没有特定期间限制。但是，这样的制度必须通过发展中国家或国际组织的介入才能建立，因此这种商标权利用的性质应当属于一种集体权利。
地理标志制度也是这样，完全不是针对特定人的权利而设，而是针对特定地区的特色而给予保护的，因此对生态环境的保护效果比商标权更直接，所以地理标志保护是现有知识产权制度中最不具私有财产性质的制度，反倒像是在TRIPS协议规定的众多知识产权制度中追求公领域利益同私领域利益之间平衡的制度。国际上，埃及建议把对葡萄酒和白酒的地理标记的补充保护（知识产权协议第23条第1款）延伸到其他产品，尤其是那些涉及发展中国家利益的产品；印度也有同样建议；扩大补充保护涵盖的产品的范围的建议受到了古巴、多米尼加共和国、洪都拉斯、印度尼西亚、尼加拉瓜和巴基斯坦、非洲组和委内瑞拉等国的支持。[77]
然而，地理标记并不保护特定的技术或知识，而仅仅是防止地理标记被虚假使用。地理标志制度仅能针对某些较著名的作物达到市场上的保护效果，例如巴斯玛蒂大米（Basmati Rice）就是最典型的案例。[78]还有许多传统知识和遗传资源被盗用的情形无法通过此制度获得保护，因为盗用这些资源去申请专利或育种者权的企业并不需要利用所谓地理标志名称的混淆来获得利益。
5.著作权保护
在版权保护下，由于有“思想和表达”之分，因此只有作品的表现形式，而不是该形式下的思想，能够得到版权保护[79]，所以，版权不能用于保护和补偿功能性的方法或知识。基本上版权制度与传统知识保护是没有什么相关性的，传统知识多半不会以书面加以完整记载，就算有这样的记载，版权也仅能保护到作此记载之人，而非保护那些长期运用与保存这些传统知识的整个社群民众。然而目前确实有些针对著作权与传统知识相关性的探讨，而其主要探讨对象都是针对民俗（Folklore）如何避免被抄袭等问题。[80]例如现在许多工业设计运用到传统部落特有的图腾，或是许多当代艺术创作乃是引用传统部落的创作等。
【注释】
[1]这些成本主要包括：①各个国家的申请和审查费用；②翻译费用；③为一件发明准备在不同国家的不同申请文件的费用负担；④为同一发明应付不同国家的不同程序和标准带来的费用负担；⑤各个国家的维持费用；⑥因各个国家程序复杂不同而不得不聘请专利律师的成本。目前，在15个国家取得和维持专利权的费用大约是40万美元（包括年费、律师费和翻译费），而在50个国家取得和维持专利权的费用大约是50万美元（不包括律师费）。某些申请可能还会在一个以上的国家经历基本相似的或者是重复的复审和无效程序，这又增加了相关费用。数据来源：Kouzo Oikawa.The Patent Explosion：Coping with Demand.Conference on the International Patent System.March 25—27，2002.
[2]Juma C，Ojwnag，J.Innovation and Sovereignty：The Patent Debate in African Development［M］.African Center for Technology Studies Research series.ACTS Press，1989.
[3]见WIPO文件A/36/14：总干事题为“国际专利制度发展议程”备忘录.日内瓦，2001—8—6.
[4]见WIPO文件A/37/6：总干事题为“WIPO《专利议程》：发展国际专利制度的选择”备忘录.日内瓦，2002—8—19.
[5]Correa，M.Carlos，Musungu F.Sisule.WIPO《专利议程》：发展中国家的新风险？.南方中心，日内瓦，2002.
[6]Correa，前引第23页；Okediji R.为今后5年知识产权谈判确定一项议程.Bellagio（mimeo）2002：1；Correa，前引第26页；Barton J.将知识产权政策融入发展战略.Bellagio会议背景文件，2002.
[7]Correa，前引第23页；CIPR.将知识产权与发展政策相结合.伦敦，2002：8.
[8]United States Proposal for Reform of the Patent Cooperation Treaty，WIPO文件PCT/A/29/3.
[9]早在20世纪90年代初期，WIPO曾就上述问题进行过协商，希望能达成一个协议，但最后未能达成协议。
[10]WIPO提出的实体专利法条约草案，对专利授予、专利权有效性的基本法律原则做出规范。针对该草案进行讨论是实质性专利法协调的一项重要工作。最新草案见：Draft Substantive Patent Law Treaty prepared by the International Bureau of WI-PO.WIPO Document，SCP/10/2.http：//www.wipo.int/meetings/en/details.jsp？meeting_id=5084.（访问时间2004年12月23日）
[11]参见SCP第7、8、9次会议相关文件。
[12]例如有关发明的技术性特征要求，发展中国家希望继续坚持可专利的发明应该具有技术特征，而美国则反对，认为技术特征要求对新领域的发明进行了不必要的限制。
[13]Proposal by the United States of America and Japan for Establishing a New Work Plan for the Standing Committee on the Law of Patents.WIPO Document，No.WO/GA/31/10，Geneva，September 27 to October 5，2004.
[14]Statement received from Brazil.WIPO Document，SCP/11/4，Geneva，June 1 and 2，2005.
[15]Grain.One global patent system？Wipo's Substantive Patent Law Treaty.http：//listbox.wipo.int/wilma/scp—eforum/2003/msg00017/wipo—splt—2003—en.pdf.
[16]François Curchod.A Proposed Protocol on“PCT Patent”.Symposium on the International Patent System in the 21th Century.Beijing.April 15—17，1998.
[17]Setsuko Asami.A View toward the Global Patent：Mutual Exploitation of Examination Results.CASRIP Newsletter·Spring—Summer.2002.
[18]Setsuko Asami.A View toward the Global Patent：Mutual Exploitation of Examination Results.CASRIP Newsletter·Spring—Summer.2002.
[19]对于全球专利制度（Global Patent System），还有一种提法叫“世界专利制度”（World Patent System），也有学者用世界专利（World Patent）来指代世界专利制度。
[20]The Director General of WIPO.WIPO Agenda for the Development of the International Patent System.WIPO Doc.A/36/14.Thirty—Sixth Series of Meetings of wipo.Geneva，September 24 to October 3，2001.
[21]USPTO，Japan P.O，Bulgaria P.O，Czech Republic P.O，Denmark P.O，Hungary P.O，IFIA.Written Comments on the Agenda for Development of the International Patent System.http：//www.wipo.int/patent/agenda/en/rfc/rfcl/index.html.
[22]The Director General of WIPO.WIPO Patent Agenda：Options for Development of The International Patent System.WIPO Document A/37/6.Thirty—Seventh Series of Meetings.Geneva，September 23 to October 1，2002.
[23]Gerald J.Mossinghoff，Vivian S.Ku.World Patent System：Circa 20×× A.D.IDEA：The Journal of Law and Technology，1998：529—575.
[24]Setsuko Asami.A View toward the Global Patent：Mutual Exploitation of Examination Results.CASRIP Newsletter·Spring—Summer，2002.http：//www.law.washington.edu/casrip/newsletter/Vol9/newsv9i2Asami.pdf.
[25]如果将审查职能完全从各国家局剥离，集中于全球专利局或数个区域专利分局，由高度专业化的专利局、专利法庭、专利律师支持的各国国家专利决策系统将崩溃，最终导致国家专利制度的降格和退化。
[26]Gerald J.Mossinghoff，Vivian S.Ku.World Patent System：Circa 20×× A.D.IDEA：The Journal of Law and Technology，1998：530—56.
[27]例如WIPO国际专利制度发展议程中所用的国际专利制度的概念为：“……在WIPO国际专利制度发展议程中，国际专利制度在更广泛的意义上不仅仅表示包括国家、区域和PCT制度等在内的各个层面上的法律制度，同时也表示在各个法域内起支持作用的管理、维持、开发、执行专利申请和专利权的专利法制基础部门。这包括国家局和区域局、WIPO的国际局，以及司法、贸易、科技部门等”。见：WIPO.Agenda for the Development of the International Patent System（WIPO Doc.A/36/14，2001）.
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[36]美国网络方案公司掌管国际互联网域名系统的协调和维护，并负责国际顶级域名“.com”、“.org”、“.net”之下的域名注册。
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[43]WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术保护措施”。WPPT第18条也作出了类似的规定。
[44]美国DMCA第1201条中规定：“（a）关于规避技术保护措施的侵权（1）任何人不能规避有效控制接触受保护作品的技术保护措施。这种禁止在本章颁布之日两年后生效。（2）任何人不能制作、进口、向公众提供或运输任何技术、产品、服务、装置、零部件：（A）主要设计或制作来规避有效控制接触受保护作品的技术保护措施；（B）除了规避有效控制接触受保护作品的技术保护措施外只有有限的商业重要性目的或用途；或（C）被知道用来规避有效控制接触作品的技术保护措施的人或与其有联系的其他人销售。（b）其他的侵权：（1）任何人不能制作、进口、向公众提供或运输任何技术、产品、服务、装置、零部件（A）主要设计或制作来规避有效保护版权人在作品或其部分中的权利的技术保护措施；（B）除了规避有效保护版权人在作品或其部分中的权利的技术保护措施外只有有限的商业重要性目的或用途；或（C）被知道用来规避有效保护版权人在作品或其部分中的权利的技术保护措施的人或与其有联系的人销售”。欧洲议会和欧盟理事会在2001年发布的《关于协调信息社会版权和相关权利的指令》第6条对规定“……（2）成员国应当提供充分的法律保护反对任何（a）为规避目的促进、广告或销售，（b）把规避作为唯一或主要目的或商业目的或（c）主要设计、制造、改造或使用为了规避保护版权或相关权或欧盟数据库指令提供的特殊权利的技术保护措施的行为，包括装置、产品和零部件的制造或销售或服务的提供”。日本、马来西亚以及我国的香港特别行政区的版权条例也作了类似的规定。
[45]伊达.马迪哈伯特.阿布杜勒.加尼.阿兹米.马来西亚版权法述评［J］.刘跃伟，译.版权公报，2004（1）.
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[47]James Boyle.Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain.L.& CONT.Problems.2003.Vol.66.
[48]网络技术对社会生活的渗透使众多的学者越来越关注公众的网络文化家园。近年来欧美学者关于网络版权的研究诸多集中在如何限制网络版权，如何为公众保留合理的使用空间。
[49]《澳大利亚版权法》第116条、美国DMCA第1201条、欧盟《版权指令》第6条对于技术措施的例外作了列举式的规定。
[50]DMCA1201（a）（1）（C）。需要注意的是，授予国会图书馆的权利仅限于“接触控制”行为的评价修订。这种权利是有限的。
[51]Seel7U.S.A.§512.
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[70]David R.Downes.How Intellectual Property Could Be A Tool To Protect Traditional Knowledge.Columbia Journal of Environmental Law，2000.
[71]Carlos M Correa.传统知识与知识产权：与传统知识保护有关的问题与意见.国家知识产权局条法司，译.http：//www.biodiv—ip.gov.cn/zsjs/ctzs/ctzsyzscq/t20030602_14320.htm.2005—12—31.
[72]哥伦比亚代表团提出了一项提案，建议在《专利法条约草案》中增加一条新规定，内容如下：
1.一切工业产权保护均应为保护国家的生物和遗传资源提供保证。因此，对有关内容授予专利或进行注册时必须确保这些内容系合法获得。
2.如果要求给予保护的商品或服务利用了成员国的遗传资源或是利用其遗传资源产品制造或开发的，则每份文件中应写明准予使用该遗传资源的合同的注册号，并应提交该合同的副本。见Nuno Pires de Carvalho.Requiring Disclosure of The Origin of Genetic Resources And Prior Informed Consent In Patent Applications Without Infringing The TRIPs Agreement：The Problem And The Solution.Washington University Journal of Law and Policy，vol.2，2000.
[73]根据植物新品种保护国际联盟公约第六条：
“如果在提出育种者权申请的申请日，该品种的繁殖材料或者收获材料符合下列条件，则该品种应视为具有新颖性：（I）在提交该申请的缔约国领土上，在早于该日的一年前，（Ⅱ）在提交该申请的缔约国以外的领土上，早于该日的4年前，或者如果该申请要求保护的是树木或藤本植物，则早于该日的6年前，没有为实施的目的由育种者或经其同意，向他人出售或者展示过”。
[74]Sivramiah Shantharam，Jane F Montgomery，eds.Biotechnology，Biosafety，and Biodiversity：Scientific and Ethical Issues for Sustainable Development.Enfield：Science Publishers，1999：186.
[75]UPOV1991第15条2项规定，只有在保障育种者的正当利益前提下，各成员国才可允许农民自行留种种植。
[76]Gelvina Rodriguez Stevenson.Trade Secrets：The Secret to Protecting Indigenous Ethnobiological（Medicinal）Knowledge.New York University Journal of International Law and Politics，vol.32，2000.
[77]Carlos M Correa.传统知识与知识产权：与传统知识保护有关的问题与意见.国家知识产权局条法司，译.http：//www.biodiv—ip.gov.cn/zsjs/ctzs/ctzsyzscq/t20030602_14319.htm.2005—12—31.
[78]美国水稻技术公司在1997年向美国专利商标局申请并获得了巴斯马蒂（Basmati）水稻品种及系株的专利（专利号：No.4，663，484）。巴斯马蒂香米是印度与巴基斯坦的传统水稻品种，在印度，它的栽培面积约100万公顷，1998/1999年的出口值达4.25亿美元，因此这项专利的授权引起印、巴两国以及一些非政府组织的严重抗议。印巴两国随后向美国专利商标局提出异议，要求撤销该项专利的授权。而更引起印、巴两国不满的是，虽然该公司所育成的品种更接近于美国本地的长粒型品种，而与传统巴斯马蒂品种的遗传性状差别较大，但该公司仍使用了“巴斯马蒂”的名称，显然是与TRIPS协议中的“地理标志”相抵触。在印度政府的压力之下，2000年6月该公司撤回了4项权利要求；美国专利商标局经过重新审查，2001年5月驳回了剩下的16条权利要求中的13条。（Anonymous.USPTO Knocks out Basmati Patent.Managing Intellectual Property.Jun 2001.）
[79]TRIPS第9.2条：版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。
[80]关于民俗保护问题，WIPO从1998年开始执行一项名为Global Intellectual Property Issues的计划，在过去几年针对世界各国中对传统知识与民俗技艺掌握与运用的社群，搜集其民俗技艺的表现方式以及其对法律保护的需求与期望。基本上WI-PO定义Folklore乃是传统知识（Traditional Knowledge）概念下的一部分。详见WIPO文件记录，WIPO/TK/CEI/00/INF.5。