(二)具体策略
1.应当重点建设强制许可和合理使用制度,制定操作性强的强制许可程序
随着区域性专利制度一体化,尤其是将来参加全球专利制度后,我国需要给予专利保护的技术将大大增加。与现有源于外国的专利授权量相比,源于外国的全球专利权数量可能会大得多。由于全球专利权的效力范围遍及多个国家,不在我国实施的全球专利权的数量将相当巨大,如不加以适当应对,可能会构成对我国科技和经济发展的巨大阻碍。因此,我国应当强化合理使用制度,并坚持对全球专利权在我国境内的强制许可主权,扩大在我国境内对全球专利权提起强制许可的范围,放宽对强制许可的条件要求,建立起一套操作性强的强制许可制度。
为了应对一体化的趋势,应简化使用强制许可制度的程序。我国应采用快捷的行政程序。通常,行政程序比正式的司法程序更为简单、快捷。如果通过司法程序审查强制许可案件,通常需要数年的时间才能确定。这会大量增加申请人获得强制许可的时间和经济成本,并可能使强制许可制度失去实际意义。对于我国而言,最佳途径是通过明确、具体的行政程序颁发强制许可。这种做法并不为TRIPS协议所禁止。TRIPS协议第31条第(I)款规定,有关强制许可的决定必须经过成员的司法机关或者不同上级机构的独立审查。可见,TRIPS协议并没有强制要求成员签发强制许可的决定必须经过司法审查,可以采用行政复议的办法。因此,为了避免强制使用许可的决定经过司法审查的程序,可以采用行政复议的办法。
同时,应制定广泛的政府使用条款。随着区域化、一体化的发展,我国对国外创新的专利保护将迅速增长。为了满足社会公共利益的需要,我国应制定灵活广泛的政府使用条款。TRIPS协议允许成员政府对专利技术实行“政府使用”,即政府为了非商业的目的使用专利技术。根据TRIPS协议第31条b款的规定,成员可以为了非商业性的公共利益签发强制许可,并且豁免在强制许可之前请求专利权人自愿许可的程序。换言之,在成员政府或者其授权的第三人强制许可实施专利技术之前,不需要与专利权人协商。在此种情况下,许多发达国家的立法规定了更为简便的强制许可程序。如美国法典第28节39规定,政府或者政府许可的第三人使用专利技术,不须经过开庭,也不须经过事实审查或者签发强制。
此外,还应制定简便易行的补偿额计算标准和办法。强制许可的补偿费是企业或者个人判断是否申请强制许可的一项重要因素。补偿费标准过高或者不明确会严重打击适格主体申请强制许可的积极性。强制许可的补偿费应根据使用专利技术的范围和程度确定,我国应制定可以预测且简便易行的强制许可补偿费标准。例如,发展中国家关于强制许可的补偿费标准一般不得超过利用专利技术所获净利润的5%;具有治疗作用的专利技术的补偿费可以增加1%~2%;对政府提供的科研基金获得的专利技术,补偿费可减少1%~2%。
2.提高专利审查质量和专利审判能力
全球专利制度的建立,可能会出现多个国家竞争主导权的情况。审查审判能力强、在专利审查实践方面国际影响较大的国家将会在全球专利制度建设方面有较大的影响力,在具体制度安排和全球专利局的审查审判人员设置等方面掌握较大的话语权。这除了有利于本国申请人申请全球专利外,也有助于全球专利制度朝着有利于自己国家的方向发展。同时,全球专利制度很可能会在全球专利局下设立数个区域分局,而区域分局设立在哪个国家不仅要考虑方便申请人的因素,更要考虑该国的专利审查水平。全球专利法庭也可能建立多个巡回庭,巡回庭设立地点的选择,除了政治因素、方便诉讼人等其他原因外,设立地点国家的审判水平也是一个重要的参考因素。
近年来,美国等发达国家对其专利政策进行了重新审视,指出专利局授予的专利权过多、过滥,“问题专利”日益增多,形成了“专利灌木丛”,这种状况阻碍了科技的创新与传播,使得专利权这一无形财产权体系变得根基不稳,并影响到公众的利益,与建立专利制度的宗旨不相一致。
面对全球专利制度引起我国日益增多的专利申请状况,我们也要借鉴发达国家这一经验,在审查过程中掌握较为严格的专利授权标准,以尽可能地使授予的专利权稳定、有效。对于权利要求的解释向周边限定原则倾斜,防止专利权人利用说明书不合理地扩大其权利要求的保护范围,给专利保护带来不稳定性,影响到专利权的转让和许可。在专利侵权判定中实行等同原则和禁止反悔原则,平衡专利权人和社会公众的利益。
我国如果参与建立全球专利制度,必须扩大对该制度建设的影响力,尽量争取在我国建立区域分局和巡回庭。实现这些除了外交努力外,还必须大力提高我国专利申请审查能力和专利审判能力,加强审查员和专利法官队伍的建设。
3.建立统一的知识产权法院(https://www.daowen.com)
根据我国现行知识产权法律,我国知识产权侵权和确权案件是由不同的机构审理的。以专利为例,根据我国现行专利法的规定,专利侵权案件是由侵权发生地的中级人民法院审理,被诉侵权方可以在法院指定的期间内,请求国家知识产权局专利复审委员会宣告专利权无效。也就是说,专利侵权案件由法院审理,专利确权案件由国家知识产权局审理。通常的程序是,先确权,再判是否侵权。因此,除发明专利外,专利侵权案件的审理要先中止,等待国家知识产权局对专利权是否有效的决定作出,这样就造成案件审理周期过长。2000年,专利法修改后,专利确权案件的终审权归北京市高级人民法院。结果是,不同的法院(地方法院和北京法院)分别审理专利侵权和确权案件,当事人会在侵权和确权的不同诉讼中对专利权利要求提出不同的主张,从而影响法院审判标准的统一。同时也还会因程序的中止,拖延审判的周期,不利于专利权的保护。设立知识产权法院,施行知识产权侵权和确权案件的合案审理,可以解决上述问题,有利于审判标准的统一。
4.建立统一的知识产权行政管理机构
知识产权制度的国际协调不但同知识产权制度本身紧密相关,还涉及海关、科技、经济、税收等方方面面。建议成立统一的知识产权行政管理机构,以便更好地参与知识产权的国际协调,更好地适应WTO规则,更好地发挥知识产权行政管理机制的作用。
设立统一的知识产权行政管理机构,至少有两种方案可以选择:一种是所有的知识产权行政管理归一个部门负责,该部门下面按各种不同的知识产权设分支机构;一是将专利(包括发明、实用新型和外观设计)、商标、地理标记、集成电路布图设计、植物新品种等需要申请、审批取得权利的知识产权集中归一个行政管理部门负责,而将可自动取得权利的版权(即著作权)归到另一行政管理部门,在这两者之上再设立一个协调机构。但后者仍会遗留协调的问题,而且从国际趋势来看,也应以前者为宜。
5.建立以政府为主导、行业自治组织与政府并存的专利监管体系
将限制专利权“垄断性”的战略上升到国家层面,由政府担负起指导实施的主导作用,甚至直接出面行使法律赋予政府的权利,运用知识产权和贸易规则保护本国企业的利益,这是专利制度全球化条件下政府职能的要务之一。
美国政府在实施国家专利战略中的主导作用有目共睹,并且不断建构保护本国利益的法律基础,长期积累运用知识产权取得战略优势的经验和能力,以势压人,以强凌弱,极为霸道。我国加入WTO不久,政府在运用专利战略武器指导国际化市场竞争的经验和能力十分欠缺,甚至有些人对于政府在实施国家战略中发挥主导作用犹豫不决。发达国家政府在实施知识产权战略方面的强硬作为,应当是一种极好的借鉴和警示。
行业组织是现代商品经济中新兴的市场主体,既独立于政府而存在,也区别于一般的市场主体,是公共管理社会化的产物。随着知识经济时代的到来,科学技术产业化的程度日益加深,行业自治组织将摆脱市场与政府的“经济人”与“功利者”的角色,形成对发展肩负使命的“社会人”,并有效地克服“市场失灵”和“政府失灵”。
随着全球及区域性专利制度一体化,行业协会(商会)在国际贸易纷争中的协调、谈判和加强行业自律方面发挥着积极的作用。作为企业和政府间桥梁和纽带的行业协会,在了解国际规则、制定技术标准、关注市场趋势、引导市场健康发展方面积极作为,可以为中国企业的合作,共同结成战略联盟,加快自主专利和为自有技术的统一开发提供良好的沟通平台。
此外,相关行业协会应当引导中国企业在对外合作的合同中重视知识产权条款的制定。同时,对于抵御跨国公司的技术垄断行为,集体的行业协会也比单个企业的力量来得大。这一点,在最近的几起成功的反倾销案件实例中得到了很好的印证。因此,有必要构建和完善我国知识产权领域各个行业的自治组织。
进入21世纪,专利活动国际化和专利制度全球化进入了一个新的历史时期,统一的趋势不可避免,然而将会朝着对哪些国家有利的方向发展?这仍然是个问题。对我国而言,是机遇,更是挑战。我国应立足现实,努力抓住机遇,迎接挑战,为我国科技和经济长远发展、拓宽国际专利活动空间,打下坚实的基础。