消极层面的影响

(一)消极层面的影响

若我国目前相对较弱的科技实力和较低的经济发展水平没有得到根本改观,则全球及区域性专利制度一体化将给我国带来不利影响。

1.全球及区域性专利制度一体化进一步统一专利保护程度对我国的影响

建立在专利独立性原则和地域性原则基础上的国际专利制度,各个国家实际上都是按照自己的科技发展水平和实际情况制定专利保护程度等方面的专利政策,按照专利政策建立自己国家的专利制度。并随着自己国家的科技发展情况的变化,调整自己国家的专利政策,相应地变更本国专利制度的专利保护程度和具体内容,以使专利制度恰当地反映本国科技发展的特点和发展状况,最大限度地促进科技发展。

但近年来已经完成和正在进行的专利制度国际协调,如TRIPS协议的协调、PCT改革和SPLT协调,在统一和简化国际专利申请和审查程序的同时,实质上都不同程度上对各国按照自己科技发展水平确定专利制度、确定专利保护程度的权力进行了一定的限制。随着专利制度国际协调不断发展和深入,这种限制也在不断加大。

作为专利制度国际协调的一个目标,全球专利制度不以权利的地域性为其主要特征,并将使这种限制发展到了这样一个地步——各国实际上失去了按照本国科技发展水平确定专利政策、相应地确定专利保护度和专利制度的大部分权力。全球专利制度统一授予专利权、统一专利法,也将统一各成员国的专利保护程度。

前已述及,一个国家的专利保护程度应和科技发展水平相关,科技发展水平较高的国家其最佳专利保护程度可能较高,而科技发展水平较低的国家,其最佳专利保护程度也相应较低。和专利保护程度相关的具体制度内容,如专利权的客体范围、技术的创新高度、专利权利的内容和保护措施方面等,也都应当随着不同国家的实际发展情况加以确定。因此,同样的专利保护程度,对不同科技水平的国家科技发展的影响是不一样的。较高的专利保护程度对于科技水平较高的国家科技发展有较大的促进作用,而对科技水平较低的国家的科技发展会有不利影响;同样的,较低的专利保护程度可能比较适合科技水平较低的国家科技发展的需要,发挥其应有的促进作用,而对科技水平较高的国家的科技发展相对而言有不利影响。下面具体分析一下全球专利制度统一专利保护程度对我国科技发展的影响。

专利制度国际协调可能将主要根据美、日、欧盟三方的需求确定统一的专利保护的主题范围、可专利性标准和保护力度,使各成员国的专利保护程度在较高水准上趋于一致。

而我国的经济技术发展水平较低,创新能力还不强,面临着技术创新的推广应用问题,因此最佳保护程度较低。事实上,从创新性标准、专利权的客体范围和保护力度来看,我国的专利保护程度和西方发达国家相比一直较低。同时,当前我国和发达国家在技术创新和使用过程中的角色差异较大,发达国家与我国相比,在技术创新中占有绝对优势,而技术进步对我国系统利益的影响相当大的一部分来自技术的扩散使用,因此我国采用相对较低保护程度的专利制度比较有利。这样,全球专利制度的专利保护程度很可能会大于我国专利制度的目前的专利保护程度和最佳保护程度,加入全球专利制度将使我国专利保护程度提高。

从创新高度标准的角度,对于像中国这样有一定实力的技术后进国家则有两方面的影响。一方面,降低创新高度标准可能会使更多创新高度较低的新技术获得专利保护,给我国学习他国技术和我国自身技术发展带来更多的成本和障碍,有可能阻碍对我国这样的发展中国家而言有重要意义的研究。另一方面,由于我国自身技术实力的限制,新技术较多,但具有较高创新高度的新技术较少,降低创新高度将可能使我国有更多的新技术可以获得专利保护,而提高创新高度可能使我国只能获得较少的专利权。上述两个方面中,必须着重考虑到较低的创造高度标准对我国企业可能造成的冲击,对于我国这样的技术后进国,降低学习他国技术的成本和保持自己技术发展的较少障碍应当是考虑的主要目标。

全球专利制度的倡导国大多是技术创新能力较强的国家,根据他们的利益制定较低创新高度标准,是很有可能的。全球专利制度由于成本的降低和程序的简便,本身就将使更多的技术在我国取得保护,如果再采取较低的创新高度标准,对我国的科技发展将产生较大的冲击。

基于以上情况,我国在参与全球专利制度时,应当力争提高专利的创新高度标准,既可以节省创新技术的学习成本,又可以为我国的科学技术发展减少障碍,还可使真正具有引进价值的创新技术通过专利制度筛选出来,并为之转让许可创造一个较好的法律环境。

从客体范围的角度,全球专利制度统一专利权的客体范围,对我国各技术领域的影响也不一致。我国的某些技术领域,技术水平处于世界前列,或者科学研究水平处于世界前列,具有较大的技术发展潜力,只是由于资金、技术或管理的原因专利化和产业化的能力不足。加强对这些领域的专利保护和垄断程度有利于我国相关领域在全球专利制度范围内取得专利垄断权,占领技术发展的优势地位,获得较高的技术研发回报。这些技术领域被列入全球专利权的客体范围对我国较为有利。

然而处于上述情况的技术领域在我国相对而言较少,我国大部分领域研究水平不高,或者水平尚可但与领先国家有一定的差距。全球专利制度较强的专利保护将增大对新技术的垄断可能和垄断权利,不利于我国参与相关领域的技术竞争,尤其是不利于该领域中我国的技术后进者参与技术竞争,这些技术领域被列入全球专利权的客体范围对我国较为不利。

对于某些技术相对落后、在整个科技发展中起关键作用的领域,被列入全球专利权的客体范围,将不仅仅对该领域,甚至对整个科技发展都可能会有深远的不利影响。例如纯计算机软件领域,涉及信息技术,对其他领域的技术发展也有较大的影响,从总体上讲我国在这个领域的水平较低。如果采取较严格的专利保护,将可能使我国在相关领域无法建立起独立的科研体系,对我国整体科学技术的独立发展,对国家经济甚至对国家安全都有可能产生重大的影响。因而,若我国加入全球专利制度,我国在加入建立全球专利制度相关条约时,可以考虑保留将某些关键领域从我国承认其全球专利权域内效力的主题中特别剔除的权力,以便使涉及这种领域的全球专利权不在我国域内产生效力。

2.在专利申请方面的影响

全球专利制度建立后,若我国加入全球专利制度,国外向我国的专利保护申请量将大量增加。首先,大量原本不会单独申请我国国家专利的国外申请人,将会为取得全球专利制度其他成员国的专利保护而提出全球专利申请,从而增加国外向我国的专利保护申请量。全球专利制度很可能包括美国、日本、欧盟成员国等一些国家,目前向这些国家提出的跨国专利申请量总数比向我国提出的大得多。如2001年,美国受理的国际专利申请达17.6万件(其中由日本提出的申请多达5万件),[1]而同年我国受理的仅为3.3万件[2],不到美国受理国际专利申请的20%。又如从1999年到2001年,PCT国际局共收到PCT国际专利申请分别约为7.4万件、9.1万件、10.4万件[3],大部分PCT专利申请将进入美、日、欧盟。而我国受理来自国外的专利申请2000年至2003年分别为3.0万件、3.8万件、4.7万件、5万件左右,至少有半数以上的PCT专利申请没有进入我国国家阶段。[4]如果全球专利制度建立,这些国际专利申请中的一大部分将转而申请全球专利。这些由国外申请人提出的原本不会申请我国专利权的全球专利申请数量巨大,而一件全球专利申请相当于一件对我国专利保护申请,因此,国外向我国的专利保护申请增加量将非常可观。

若我国未加入全球专利制度,则一方面,我国来自国外个人或中小企业申请人的申请量可能会减少。他们只能负担少量的专利申请费,更倾向于申请全球专利权;但另一方面,来自国外大公司尤其是大型跨国公司的申请量有可能会增加。全球专利制度将包括跨国公司的主要申请目的国,这类公司在申请全球专利后,节省下来的专利申请费用将会被用于在制度外的国家申请专利。中国将以其广阔的商品和技术市场,成为全球专利制度之外的一个最主要的申请目的国。自1985年以来至2003年,我国受理来自国外的职务发明专利申请为278546件,非职务发明申请仅为13461件,2003年职务发明申请为46764件,非职务发明申请仅为1785件,来自国外的职务发明的数量远大于非职务发明申请的数量,其中大部分是跨国公司的专利申请。这在某种程度上说明,在前述两方面影响中,我国将受后者的影响更多,来自国外的专利保护申请量将会增加。(https://www.daowen.com)

3.专利权地域性削弱的影响

具有地域性的国际专利制度跨国申请成本高、程序繁杂,申请人在申请跨国专利之前一般会进行深思熟虑和利益取舍,从而避免了过多意义不大或是创新性不高的技术在我国得到专利授权,并且较大程度上避免对限制竞争或者“专利布雷”申请战略在我国的过度滥用。

全球专利制度简化专利程序,减少申请成本,将在很大程度上有利于上述对专利权滥用的行为。由于阻碍竞争对手进入本领域的专利的非生产性,降低专利申请成本将很大程度上促进对该战略的应用。而“专利布雷”本身就是一种射幸行为,申请成本的支出、申请国家的选择是否可以获得相应回报、获得多大回报无法事先准确确定,全球专利制度实质上增加专利权的有效领域,降低申请成本,有利于这种“专利布雷”获得利益,客观上将促进“专利布雷”的发生。

我国虽然部分技术领域水平较高,但总体上还比较低,大部分科技领域还处在模仿和追赶国外先进水平的地位。[5]如果我国加入全球专利制度,将可能面临着更多的以阻碍技术后进者进入该技术领域为目的的专利网,将某个技术领域的各个关键技术申请为专利以阻止我国的技术后进者进入该领域,保持竞争优势,使我国的相关行业无法顺利进入该领域,并将使我国面临更多的“专利地雷”,在技术市场化进程中不得不支付更多专利费用。

4.对我国科技安全的影响

科技安全是一种动态的、比较的状态。科技安全情势体现了在国际竞争格局中各国、特别是大国之间在科技领域通过科学技术的控制与反控制、渗透与反渗透的较量。就我们这样一个发展中大国而言,我国与发达国家和其他大国在整体科技实力方面的明显差距,是对我国科技安全的首要威胁[6]。若我国加入全球专利制度,我国将把大部分的专利申请审查和授权权限委托于一个国际机构——全球专利局,并将大大增加科技强国在我国取得专利保护的数量。这有利于科技强国在某些关键领域和关键技术上在我国取得专利保护,并由此控制我国该领域的科技发展和技术的生产和使用,使整体科技安全受到国外的威胁。

5.工作语言问题产生的影响

目前申请人在本国以外的国家申请专利,若申请人未使用该国指定的语言,则一般都需要提交该国指定的语言译本。虽然在PCT制度中申请者以一种语言文本提交申请就可取得国际申请日,但在指定国国家阶段实质审查程序中,各国一般要求提交申请文件译本,这样申请人就需支付高额的翻译费用。

高昂的翻译费用一直是跨国专利申请费用居高不下的原因之一。目前,如果一项发明要取得国际范围内保护,正常情况下要使用大约两打以上的语言。EPO现在使用三种工作语言即英语、德语、法语进行审查,但在EPO授权后授权文本须在每个选定国翻译成相应语言,选定EPC所有成员国在最后审查程序至少需要10种译本。如果中欧和东欧的国家如波兰、罗马尼亚、捷克等加入EPC,仅在EPC成员国的翻译成本就会非常大[7]

有外国专家在论及全球专利制度的时候,极力反对在全球专利制度中要求较多国家甚至全部成员国的语言译本[8]。事实上,出于节省费用和提高效率的考虑,全球专利制度的工作语言很可能仅采用成员国语言中一种或者数种,使用并要求使用一种或者数种语言进行申请、公布、授权公告、无效和诉讼。如果我国加入全球专利制度,应力争将汉语纳入该制度的工作语言范围,否则,将对我国产生不利影响,这种影响表现在以下几个方面:

(1)将不利于我国国民申请全球专利权。如果全球专利制度规定的申请语言不包括汉语,那么我国的申请人就不得不承担申请文件的高昂翻译费用。此外,在审查中审查员通过审查意见书告知其初步的审查、修改意见,申请人对自己的申请书进行修改或者答辩,用外语进行这些沟通和用母语相比准确性和有效性将大打折扣,将使我国全球专利申请人获得授权和获得恰当授权的机会大大减小。

(2)将不利于我国国民确定专利权客体。若全球专利权授权文本不使用汉语公开,则在我国生效的全球专利权的客体却不是用汉语描述,我国创新者将难以确切地判断该专利权的客体。一方面,将由我国的技术创新者和使用者承担知晓权利客体的巨大成本。另一方面,即使我国的技术创新者支付了知晓全球专利权的成本,也难以确切判断全球专利权的客体,难以避免侵权的发生。专利权由于其无形性,即使以本国语言限定的专利权利客体,技术创新者都难以准确判断其存在及边界,更何况用非本民族语言限定的权利客体。这将使我国的技术创新者、技术创新的使用者在研发和生产中,面对重重“专利雷区”却很难判断“专利地雷”的存在,使侵权的概率大大增加。

(3)对我国居民提出全球专利权无效和参与侵权诉讼产生不利影响。全球专利制度将会包含相应的无效制度,无效理由可能会包括不符合“三性”标准、权利要求未得到说明书支持、说明书未充分公开等。前已述及,因为专利权本身的复杂性和抽象性,甚至有些权利要求书动辄几十条权利要求。涉及无效的相关问题,如该专利申请是否符合“三性”标准、专利权利要求保护的范围是否和说明书公开的范围一致、说明书是否已经充分公开即是否达到了一般技术人员可以实施的地步等本身就非常复杂和模糊,即使对使用本民族语言的申请,一般社会公众也难以把握,更何况是用外语描述的。如果全球专利制度不接受汉语的文本,那么我国的国民提出无效的能力将被大大削弱,将会使某些针对和限制我国科技发展的技术,或者和我国技术创新密切相关的技术,被不恰当地授权、或者被不恰当地扩大授权范围而我国国民却无从提出异议。

对于侵权诉讼而言,对权利要求的解释本身就存在着不确定性和技术性。如果全球专利权授权文本不是由汉语描述,则我国居民在应对国外专利权人的侵权诉讼时,不但要支付相当大的翻译成本,而且很难对权利要求的文字进行恰当的把握,很难进行有效的辩解。

6.对经济的影响

申请人申请专利的主要经济目的,是使自己的发明通过专利权的方式获得商业利益,使技术创新所投入的成本能够在市场上得到回收,取得超额利润,同时凭借专利权获得竞争优势地位。建立全球专利制度在经济方面对各国的影响相应地也主要包括对发展的影响和竞争的影响,对不同的国家影响不同。在竞争方面,技术强国的跨国公司可以通过全球专利制度授予的统一专利权,限制技术较落后的国家在相关领域的科技经济发展,强化其竞争优势地位。在发展方面,发达国家具有强大的技术创新和商品化的能力,垄断资本可以利用全球专利制度为其新技术开辟超出本国范围之外的更广阔的市场,获得更多的垄断利润。此外,某些新技术研究和开发的高昂资本支出,也只有在超出本国的市场才能完全得到回报,实现包含在新技术中的剩余价值。在这方面,对于技术较强但国内市场较小的国家如瑞典和丹麦的经济,建立全球专利制度尤其有非常有利的影响。总之,建立全球专利制度,通过较严格统一的专利保护,将事实上形成一个非常大的统一的专利技术商品市场,对于技术创新能力和市场化能力强大的国家和企业、技术创新能力强但国内市场较小的国家,是十分有利的。

在竞争方面,虽然我国在部分技术领域的研究水平已经位于世界前列,但我国的科技发展水平和市场化能力整体较低。在同国外的竞争中,我国作为技术后进方,面临的问题主要是怎样阻止已经获得技术优势的国家,利用专利制度限制我国科技经济的发展,扩大其对我国竞争优势。而加入全球专利制度无疑将会使这一问题更为严重。在发展方面,我国是科技经济发展水平较低的大国,技术创新能力和新技术的市场化能力相对较弱,但国内市场巨大。如果国内形成一个较好的专利保护环境,研发投入在国内市场得到回报的困难相对较小,因而全球专利制度对我国经济发展的益处同发达国家相比不是十分明显。我国的技术创新模式大多处在模仿创新阶段,原创性能力较差,如果加入全球专利制度,将使我国企业的技术创新不得不支付更多的专利使用费用,增加我国企业的生产成本,同时将面临更多的国外企业为了防止我国进入某技术领域制造的“专利禁区”,使经济发展受到较大的阻碍。