■审判
黑龙江省高级人民法院刑事判决书
（2017）黑刑终62号
原公诉机关哈尔滨市人民检察院。
上诉人（一审被告人）许立华，曾用名许建，男，汉族，初中文化，个体户，2013年11月29日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现已取保候审。
辩护人王世军，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
辩护人徐楷，黑龙江徐力律师事务所律师。
哈尔滨市中级人民法院审理哈尔滨市人民检察院指控被告人许立华犯诈骗罪一案，于2016年9月27日作出（2016）黑01刑初49号刑事判决。被告人许立华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员赵倩、张友出庭履行职务，上诉人许立华及其辩护人王世军、徐楷到庭参加诉讼。现已审理终结。
哈尔滨市中级人民法院认定，2010年12月至2011年11月期间，被告人许立华以工程用款为由，以支付高额利息为诱饵，使用以远望松江小区回迁户住房作抵押及以已经抵押的住房再次作抵押的手段，骗取被害人钱款共计528万元。具体犯罪事实如下：
1.2010年12月24日，被告人许立华使用远望松江小区16套回迁户的房产及已作抵押的13套房产作抵押，骗取被害人朱连文300万元。
2.2011年4月1日，被告人许立华伪造法人授权委托书，并使用以回迁户房产及已抵押的房产重复抵押的手段，骗取被害人毛奕博200万元。2011年11月底，毛奕博因急需资金，将该债权转让给了被害人王佳晶，许立华再次骗取王佳晶28万元。王佳晶被骗金额总计228万元。
上述事实，有被害人朱连文、毛奕博、王佳晶的陈述，证人商亚生、韩宝、韩德、郑伟、张庆元、王建文、王骞、苏良、刘洪峰、李佰伏、孙继臣等人的证言，被告人许立华出具的证明，朱连文提供的商品房买卖合同、农村信用社存/取款凭证、中国农业银行取款凭证、收据，王佳晶提供的远望松江小区商品房买卖协议、中国工商银行汇款凭证；许立华伪造的法人授权委托书，哈尔滨裕隆司法鉴定所制作的司法会计鉴定意见，哈尔滨市公安局出具的鉴定意见，肇源县人民法院（2013）源刑初字第70号刑事判决及被告人许立华的供述和辩解等证据证实。
哈尔滨市中级人民法院认为，被告人许立华以非法占有为目的，采取用回迁户房产及已出售和抵押给他人的房产作抵押等手段骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。许立华诈骗钱款的事实有证人韩德、毛奕博等人的证言、被害人的陈述，以及被告人伪造的商品房买卖协议、法人授权委托书等书证及公安机关的鉴定意见等证据证实，足以认定。被告人的辩解没有证据支持，对其无罪辩解及辩护人的辩护意见均不予采纳。许立华诈骗数额特别巨大，应依法惩处，并属于在缓刑考验期内新发现的罪行，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第266条，第69条第1款、第3款，第77条第1款之规定，认定被告人许立华犯诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金50万元，与原判合同诈骗罪有期徒刑3年，并处罚金5万元并罚，决定执行有期徒刑18年，并处罚金55万元。
宣判后，被告人许立华不服，提出上诉。许立华提出如下上诉理由：①我向毛奕博借的是本金150万元，不是一审认定的本金200万元；一审认定我向王佳晶借了28万元，实际是毛奕博向我借28万元，约定借一天，第二天有一笔28万元打到我爱人的卡上；我归还毛奕博70万元和三套房产。②我向朱连文借的300万元，曾用现金300万加房产还了借款本息，总价值516万元，我继续借款300万元后，与朱连文签订了保证书、还款协议，在我被抓时尚未到约定的还款期限。③本案所有证人证言都是虚假的。④一审法院对我提出的异议没有调查，开庭时申请出庭作证的证人证实的情况，一审法院没有采信。
其辩护人提出如下辩护意见：①本案涉及的相关借款行为及事实属于许立华的民间借贷行为；②许立华以仁和公司名义进行经营活动有合法的授权；③一审据以定案的两个鉴定机构的鉴定意见，不具有任何法律意义，且与其他证据相矛盾；④许立华的借款采取了非典型的担保方式，并且所借款项均用来建设涉案工程，没有非法占有目的及非法占有行为，不符合诈骗犯罪的构成要件。
出庭检察员认为，依据现有证据，能够认定许立华隐瞒房产的真实状态，采取以回迁户住房、已经出售或者抵押的房产作抵押的手段向朱连文、王佳晶借款的事实。请二审法院结合本案的证据及查明的案件事实依法裁判。
经审理查明，上诉人许立华系兰西县人，长年在大庆市生活和务工。2010年七八月份，许立华在肇源县参与王建文、刘立才挂靠的宇龙公司开发的远望松江小区项目。后许立华与王建文、刘立才协商，以1 400万元的价格取得该工程项目，许立华实际支付100万元，并给王建文、刘立才开具了部分售楼票据。在开发建设的过程中，2010年12月24日，许立华使用远望松江小区房产29套（含回迁户的房产及已经抵押的房产）作抵押，向朱连文高息借款300万元。2011年4月1日，许立华使用远望松江小区房产56套，实际为55套，有一套重复（含回迁户的房产及已经抵押的房产）作抵押，向毛奕博高息借款。2011年4月和5月，许立华分别通过其女儿许春雪和其同居女友郑伟向毛奕博转账70万元。2011年，许立华通过他人获得了仁和公司的营业执照、税务登记证书、组织机构代码证、房地产开发资质证书等手续证明。2011年5月12日，宇龙公司与仁和公司签订协议，将远望松江小区项目转让给仁和公司。后许立华以仁和公司的名义继续开发远望松江小区。2011年11月14日，王佳晶与毛奕博共同来到肇源县找到许立华，三人口头商定，将毛奕博的债权转移到王佳晶的名下，许立华用远望松江小区的56套商品房作为借款的抵押物。当日，王佳晶与许立华代表的仁和公司签订商品房买卖协议，约定王佳晶购买远望松江商品房56套，总价款621万余元。2011年11月15日，王佳晶给郑伟的银行卡转款28万元。
2012年8月，因重复抵押多套住房，肇源县公安局将许立华刑事拘留。2012年8月和9月，许立华将远望松江小区未完工的工程分别承包给肇源县第三建筑工程有限责任公司和李佰伏。2013年11月29日，肇源县人民法院以合同诈骗罪判处许立华有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金5万元。
2014年1月，王佳晶、毛奕博先后到哈尔滨市公安局报案，称许立华诈骗其二人共计300万元。公安机关立案后，于2014年4月15日在大庆市九龙潭洗浴中心将许立华抓获，次日将其刑事拘留。2014年4月25日，朱连文到哈尔滨市公安局报案，称许立华诈骗其300万元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1.证人朱连文、毛奕博、王佳晶、商亚生、韩宝、韩德、王骞、苏良、刘洪峰、郑伟、张庆元、王建文、刘立才、李佰伏、孙继臣等的证言……
2.证人朱连文提供的许立华出具的证明、商品房买卖合同、农村信用社存/取款凭证、中国农业银行取款凭证、收据……
3.证人王佳晶提供的远望松江小区商品房买卖协议、中国工商银行汇款凭证……
4.辩护人提供的银行转账凭单复印件……
5.公安机关提取的远望松江小区项目转让合同、建设工程规划许可证、房地产开发项目许可证、商品房预售许可证等书证……
6.哈尔滨裕隆司法鉴定所（2014）012号司法会计鉴定意见……
7.肇源县人民法院（2013）源刑初字第70号刑事判决……
8.上诉人许立华的供述和辩解……
本院认为，上诉人许立华开发远望松江小区的事实存在。认定许立华开发远望松江小区，有证人王建文、刘立才的证言证实，毛奕博、王佳晶、朱连文亦承认远望松江小区为许立华开发，建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、房地产开发项目许可证、商品房预售许可证等证实开发单位原为宇龙公司，后为仁和公司，许立华亦坚称自已为实际开发人。一审法院认定许立华伪造商品房买卖协议以及伪造法人授权委托书骗取毛奕博、王佳晶钱款的事实不清，证据不足。(https://www.daowen.com)
认定许立华向毛奕博、王佳晶借款以及还款的数额事实不清，证据不足。许立华供述向毛奕博借款本金是150万元，毛奕博和王佳晶陈述借款本金是200万元；许立华供述王佳晶转款28万元是归还借款，毛奕博和王佳晶陈述转款28万元是又借给许立华28万元。许立华供述归还70万元并卖了三套房产，将房款直接给了毛奕博；毛奕博陈述给王佳晶利息15万元和两套房产的房款；王佳晶对还款数额没有证实。
被害人的借款有房产抵押作担保，其中含许立华有权处置的房产，债权能否实现不清。
许立华借款之后，没有证据证实其转移或者挥霍，也没有证据证实其将借款直接、全部用在了远望松江小区的建设上，故从许立华的行为判断，认定其有非法占有目的的事实不清，证据不足。
综上，一审法院认定许立华以非法占有目的，采取用回迁户住房和已经出售或已经抵押的房产重复抵押的手段骗取被害人钱款，构成诈骗罪，事实不清，证据不足。辩护人提出许立华的借款行为不符合诈骗罪的构成要件的辩护意见，予以采纳。一审据以定案的两个鉴定意见，证明意义不强，且与其他证据相矛盾，二审已经未予采信，故辩护人提出该鉴定意见不具有法律意义的辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条、第225条第1款第3项、第195条第3项的规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01刑初49号刑事判决。
二、上诉人许立华无罪。
本判决为终审判决。
审判长 王树江
审判员 陈永刚
审判员 刘艳东
二〇一七年七月二十日
书记员 马瑞
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第266条 诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）
第53条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
第225条第1款 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第195条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
……
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。