■律师手记
2016年底第一次在网上看到王力军收玉米被判非法经营罪时，我便感到十分疑惑。这是一个很明显的不构成犯罪的情形。在我国内蒙古及东三省等玉米产量阶段性过剩的地区，这是一个十分普遍的现象，也是很多年来当地农民生存的一个主要手段，完全不至于产生能够被刑法评价的严重的社会危害性。
2016年12月，最高人民法院依法指令巴彦淖尔市中级人民法院再审该案，确认该案一审判决适用法律错误。最高人民法院在再审决定书中明确指出：“原审被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，虽然违反了国家粮食流通管理有关规定，但其行为尚不具备与《刑法》第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，原生效判决在适用法律上确有错误。”最高人民法院的再审决定书证实了我的初步判断是正确的。
在接手王力军的案件后，我们去王力军家中了解具体情况。虽然在去王力军家前听说他家不富裕，但眼前的景象还是让人惊讶——几间平房，堆满杂物，院子没有围栏。印象最深的是，王力军家中的门框很低，我去了两次，碰了两次头，也就一米六七左右的门。从这扇低矮的门进去，就是王力军和妻子以及老母亲住的地方。
王力军从2008年开始收购玉米，做了六年，在很大程度上改善了家里的条件，还通过收玉米的收入供女儿读了大学，供儿子去学美发。父亲2014年不幸患了癌症，如果不去收玉米，到医院治病的钱都拿不出来。一审判决之后，虽然不需要进监狱，但是要交2万元的罚金，适用缓刑需要每个星期给司法所打电话汇报，每个月去司法所报到一次。用王力军的话来说，他成了一个高墙外的罪犯，不能出去务工，仅靠种玉米维持生活，如果碰上收成不好的年头，种地几乎挣不到钱。王力军本人也变得沉默寡言，脾气比原来暴躁了许多。一审判决王力军构成非法经营罪严重影响了他们全家的生活。
家中的王力军
农业的分散化经营及比较高的粮站收购标准（如对粮食的容重、水分的要求很高），使得“卖粮难”的问题在我国很多地区一直存在。这就产生很多“粮食经纪人”“粮贩子”，农民可以在村头直接把粮食卖给他们，虽然价格低点，但不需要反复晾晒、去杂质。这对农民、对粮站都大有裨益。在巴彦淖尔市，像王力军这样收玉米的有上千人，在当地农民看来都是件好事。本质上，王力军的行为很难冲击、破坏中国的购粮秩序，即便违反行政法规，这种小规模的无证购粮在刑法意义上也不具有社会危害性，不应认为是犯罪。对于王力军的行为，最高人民法院也直接表态——“就本案而言，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与《刑法》第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性”。(https://www.daowen.com)
关于非法经营罪，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第4项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”最高人民法院在指令本案再审时也认为：“《刑法》第225条第4项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”即使某一非法经营行为具备社会危害性和应受惩罚性，若这一行为并未被法律、司法解释明确禁止，也不能将之作为犯罪处理。王力军收购玉米的行为并非法律、司法解释明确规定的犯罪行为，不能作为犯罪论处。
在王力军案件的辩护过程中，我始终认为原审判决不符合刑法的谦抑性原则，再审判决也将此观点写入判决书。这是谦抑性原则首次进入判决书。王力军无证收购玉米这种原本社会影响微乎其微的案件之所以引起如此广泛的关注，就是因为收购玉米这种在日常生活中司空见惯的对多方有利的事情被处以畸重的刑罚，超出了公民的理解。该案给司法机关的一点启示就是，当某种非法经营行为出现时，如果采用行政处罚的手段能够有效制约，则不必启动刑事程序来追究行为人的刑事责任。就本案而言，王力军的行为不仅没有社会危害性，反而对粮农、粮站有利，架起了农民与国家粮库之间的桥梁，对王力军启动刑事追诉，显然违背了刑法谦抑性原则。
一审判决依据的《刑法》第225条第4项“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，此类兜底性条款作为一种立法技术，在无法穷尽客观存在的各种不同情形时很好地堵塞了法律中的空当与疏漏，但也正是模糊的特性使其在适用时必须慎重。在适用兜底性条款时，如非法经营罪、寻衅滋事罪，必须坚持刑法的谦抑性原则，能够用其他的手段来处理的，比如说简单的行政处罚就能解决的，刑法就尽量不要出面干预，因为刑罚是非常严厉的处罚，对公民的权利影响非常大，也会剥夺公民的其他机会。最高人民法院将王力军案件指令发回重审，正是贯彻了刑法谦抑性的基本原则，同时也提醒各级司法机关在适用兜底性条款时应当特别谨慎，不能轻易地、人为地把一些似是而非的情况全部纳入到刑法的规范上来。
再审宣判后，王力军终于真正地笑了，全家老小的生活终于回到了正常的轨道。当天晚上吃饭的时候，王力军拿出了四瓶酒，他宣布：“今天喝的是开心的酒。”喝到一半的时候，和着来看望他的好友老邱二胡的伴奏，王力军给我们唱起了祝酒歌，声音低沉，但满心欢喜。后来王力军接到许多邀请他去收粮的电话，很多是他以前一直收粮的村民。王力军也表示，今后还要继续收玉米和其他农副产品，不能让他的车和机器烂在院子里，要赚些钱养家，让日子好过些。
在2017年的全国两会上，最高人民法院院长周强向十二届全国人大五次会议作最高人民法院工作报告。在谈到服务保障经济社会持续健康发展时，他提及再审改判无罪的王力军。他说，巴彦淖尔市中级人民法院依法再审改判王力军无证收购玉米无罪，保障广大农民放心从事粮食收购，促进农产品流通。王力军的案件虽然不大，但它是关系到农民生产生活的问题，是基础的民生问题，而司法是为经济保驾护航的，应当保证经济发展，而不能制约经济的发展。最高人民法院主动发现错误，主动纠正错误，主动指令再审，充分体现出了“有错必纠”的法治精神和司法的人文关怀。
现在，王力军已从国家赔偿中获得了一定补偿，并再次以收玉米为生，过上了正常的生活。王力军是幸运的，但我们最大的希望是有更多的“王力军案”得到纠正，避免其他人经历这种遭遇。
王殿学