问题51 建设用地上建有房屋的可否单独办理建设用地使用权登记
【问题】
有一企业两年前获得出让土地，现来登记机构申请建设用地使用权登记，在进行权籍调查时，发现土地上有建筑物，并如实在调查表上进行了记载，编制不动产单元号时包含了定着物代码。但该建筑物系违章建筑，问能否单独办理建设用地使用权登记？
【解答】
该问题包含两个层面，一是违章建筑是否可以登记，二是合法取得的建设用地上建有建筑物时，可否单独申请国有建设用地使用权登记。
不动产登记机构不能为违章建筑办理登记。我国现行法律法规中没有明确规定违章建筑的概念，通说认为，违章建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定施工建造的房屋及其他设施。《不动产登记暂行条例》第二十二条规定，登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。可见，如果违章建筑的施工建设违反了法律、行政法规的规定，登记机构是不能对其予以登记的。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第三十五条规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料。一般情况下，违章建筑的施工建造由于违反了相关法律、行政法规的规定，是无法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等申请登记的必要材料的，对于不能提供完整申请材料的不动产登记申请，登记机构不能予以登记。
在审查合格后，登记机构可以先为该企业单独办理国有建设用地使用权登记。《细则》第三十三条规定，依法取得国有建设用地使用权，可以单独申请国有建设用地使用权登记。依法利用国有建设用地建造房屋的，可以申请国有建设用地使用权及房屋所有权登记。该条包括两层含义，一是在一体登记原则下，依法利用国有建设用地建造房屋的，要尽量对国有建设用地使用权及房屋所有权一并提出登记申请，登记机构要一并登记。二是考虑到不动产抵押融资需求、建设阶段等因素，对于在合法取得的建设用地上建有房屋的，该条并没有强制规定“应当”一并申请登记，而是规定“可以”一并登记，这就赋予了当事人自由选择单独申请国有建设用地使用权登记或者一并申请国有建设用地使用权及房屋所有权登记的权利。因此，本案中，登记机构可以为该企业单独办理国有建设用地使用权登记。
需要指出的是，在建设用地上合法建有房屋的，申请人对国有建设用地使用权及房屋所有权一并申请登记不仅符合《物权法》及《细则》的精神，而且可以更好维护自身合法权益，提高合法财产的利用价值。(https://www.daowen.com)
（张颖 蓝天宇）
[1] 本部分内容曾发表于《土地矿产典型案例评析与法律实务操作指南》，中国法制出版社2012年1月版，第117页。
[2] 本部分内容曾发表于《土地矿产典型案例评析与法律实务操作指南》（第六辑），中国法制出版社2013年6月版，第167页。
[3] 本部分内容曾发表于《土地矿产典型案例评析与法律实务操作指南》（第六辑），中国法制出版社2013年6月版，第164页。
[4] 《土地登记办法》中的变更登记包括转移登记，2015年3月1日起《不动产登记暂行条例》颁布实施，变更登记不再包括转移登记。
[5] 本部分内容曾发表于《土地矿产典型案例评析与法律实务操作指南》（第七辑），中国法制出版社2015年4月版，第102页。
[6] 《不动产登记暂行条例》第三十一条规定：“伪造、变造不动产权属证书、不动产登记证明，或者买卖、使用伪造、变造的不动产权属证书、不动产登记证明的，由不动产登记机构或者公安机关依法予以收缴；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”