问题68 以土地作价入股的，是否适用《城市房地产管理法》第三十九条的规定
【问题】
一家企业通过出让方式取得国有建设用地使用权后，由于没有开发资质，没有进行建设（未达到开发投资总额的25%以上），现拟以该地作价出资成立新公司进行开发建设，但到登记机构办理变更登记时，却被告知取得土地后须达到开发投资总额25%以上才能够作价出资，才能办理变更登记。请问，公司以土地作价入股是否应当适用《城市房地产管理法》第三十九条的规定？
【解答】
笔者认为以土地使用权作价出资与土地转让不同，不应适用《城市房地产管理法》第三十九条的规定。
一、如果适用，不符合立法目的
一是土地使用权是可以作价出资入股的，法律有明确的规定。如《城市房地产管理法》第二十八条明确规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”；《公司法》第二十七条第一款明确规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。
二是《城市房地产管理法》第三十九条规定的目的在于防止炒卖土地。这种炒卖土地应当是有偿的，以土地使用权作价出资导致的土地使用权转移与土地使用权的正常转让有区别。土地权利人以土地权利作价入股，土地转移到新公司名下，原土地权利人取得的是股权，土地转让之后原权利人取得的是价款。
二、如果适用，与相关规定不符
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”因此，地方在招标拍卖挂牌出让国有土地时对土地竞得人没有任何资格限制。但是经常会出现竞得人取得土地之后却因为没有资质无法开发的现象。为了解决这一问题，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（以下简称《规范》）专门规定：“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。”另外《规范》所附的《国有土地使用权招标出让须知示范文本》、《国有土地使用权拍卖出让须知示范文本》、《国有土地使用权挂牌出让须知示范文本》，也都有类似之条文。当事人取得土地之后还没有登记到其名下时，可以适用于该规范，但是如果土地已经登记到当事人名下之后，则无法适用该规范，如果又不允许其作价出资与他人合作开发，则当事人将面临左右为难的境地。因为要开发没有资质，与别人合作开发又不能办理手续。这样将导致土地闲置，也与国家所提倡的节约集约用地政策不符。
三、登记机构办理登记时不应审查投资额度
一是《土地登记办法》第三十九条明确规定，“依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记”，没有要求提供投资额度证明。[14]
二是主管部门编写有关的业务指导用书没有要求当事人提供投资额度证明《土地登记指南》（国土资源部地籍司主持编写的用于土地登记人员持证上岗考试及土地登记代理人资格考试的用书，中国法制出版社2009年9月版，第294页。）对于因土地转让的登记以及因土地入股产生的登记需要提交的材料作了区分，对于前者要求提交的权属证明文件包括原《国有土地使用证》、土地税费交纳证明、转让合同、转让地块投资证明、税费缴纳凭证，而对后者只要求提交原《国有土地使用证》、土地税费交纳证明、入股合同。
（李志华 蔡卫华）