问题67 因公司分立导致土地转移是否适用《城市房地产管理法》第三十九条的规定
【问题】
甲公司合法公开取得一宗出让土地。不久，公司发生分立，由甲公司分立出一个新公司乙公司。按照分立协议，土地归乙公司。但是当甲乙公司到登记机关办理转移登记时，登记机关却以甲公司投资未达到《城市房地产管理法》第三十九条规定的投资总额的25%，土地使用权不能转移，因此不予以办理转移登记。请问因公司分立导致土地使用权转移的是否应当适用《城市房地产管理法》第三十九条的规定？办理此类登记时，是否需要当事人提供投资已达25%的投资额度证明？
【解答】
虽然《城市房地产管理法》第三十九条明确规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”；并且该法第三十七条还明确规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”因此不少人认为公司分立导致的土地使用权转移属于“其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”，也属于房地产转让，也应当适用《城市房地产管理法》第三十九条的规定，否则不能办理转移登记。但是笔者认为因公司分立导致土地使用权转移的不应当适用《城市房地产管理法》第三十九条的规定。理由如下：
一、如果适用，不符合立法的宗旨
《城市房地产管理法》第三十九条规定的目的在于防止炒卖土地。这种炒卖土地应当是有偿的，公司分立导致的土地使用权转移与土地使用权的正常转让有区别，主要体现以下几点：一是内容不同。土地使用权转让，是转让方公司将土地使用权转让给其他公司后，以获得相应的对价，转让方的资产总额不变，公司资产负债表中的所有者权益也不变动，只是资产内部的科目发生变动；公司分立在原公司分离土地使用权后，不会获得对价，资产总额因此减少，所有者权益也减少。二是对股东地位的影响不同。土地使用权转让不会影响股东地位，影响的只是买卖双方公司的资产形态；而公司分立直接影响股东的地位，在存续分立中，原公司的股东对原公司的股权将减少，相应地获得分立出来的公司的股权，在解散分立中，原公司的股东对原公司的股权因原公司的消灭而消灭，相应地获得分立出来的公司的股权。三是法律性质不同。公司的分立将产生公司人格的变化；而土地使用权转让的本质是买卖。
按照《物权法》的规定，互换、出资、赠与或者抵押都不属于转让。因为该法第一百四十三条规定，“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”，将转让与互换、出资、赠与或者抵押并列。
二、如果适用，不符合常理
公司分立一般分为存续分立和解散分立两种形式。存续分立（派生分离），是指一个公司分离成两个以上的公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立（新设分立），是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。《公司法》第一百七十五条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”土地使用权只是公司分立需要分割的财产之一，不应当受到限制。因为公司分立就如父子分家（存续分立）或者兄弟分家（解散分立）一样，将导致包括土地、房屋在内的所有财产的自然分割，与一般的转让不同，不应当受到限制。
三、办理因公司分立而产生的土地转移登记时不应当审查投资额度
一是《土地登记办法》第四十一条明确规定，“因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料，申请土地使用权变更登记”，没有要求当事人提供投资额度证明。[12]
二是有关的业务指导用书《土地登记指南》（国土资源部地籍司主持编写的用于土地登记人员持证上岗考试及土地登记代理人资格考试的用书，2009年9月中国法制出版社出版，第294页），没有要求当事人提供投资额度证明。对于因土地使用权转让的登记以及因单位合并、分立和企业兼并产生的登记的材料作了区分，对于前者，要求提交的权属证明文件包括原《国有土地使用证》、土地税费交纳证明、转让合同、转让地块投资证明、税费缴纳凭证，而对后者只要求提交原《国有土地使用证》、土地税费交纳证明、相关协议及有关部门的批准文件。
三是不少地方在办理过程中也没有规定要求提供投资额度证明。如《成都市国土资源局关于国有土地使用权变更登记中是否存在土地使用权交易的界定的通知》（成国土资发〔2004〕323号）规定：“二、下列情况引起的国有土地使用权更名申请经审核后可以直接办理：……（三）公司分立。”公司依照《公司法》和《合同法》规定的条件、程序分成两个或两个以上具有独立法人资格的公司的，包括新设分立和派生分立而涉及的土地使用者名称变更的。新设分立为“A公司＝B公司＋C公司”，B、C公司为新注册的公司。A公司申请注销登记，B、C公司分别或共同申请变更登记。派生分立为“A公司＝A公司＋B公司”，A公司续存，B公司为新注册公司。A、B公司共同申请变更登记。所以应重点审核公司分立协议、股东会议决议、工商变更登记的材料、相关企业法人营业执照等材料。
（李志华 蔡卫华）