通说界定第三人撤销之诉性质的理论基础薄弱
如前所述，学术界一般认为第三人撤销之诉属于诉讼法上的形成之诉。在通说将第三人撤销之诉定性为诉讼法上的形成之诉的前提之下，将第三人撤销之诉的诉讼标的界定为异议权，即第三人提出的撤销当事人之间生效裁判的主张。据此，进一步认为第三人撤销之诉是一种实现第三人异议权的诉讼，第三人得以提起撤销之诉的理论基础在于其享有异议权，其通过主张异议权以改变当事人之间的生效裁判对自己不利的部分。然而需要认识到，支撑“诉讼法上的形成之诉”这一概念的理论基础已经岌岌可危，通说界定第三人撤销之诉的性质的理论缺陷明显。
追溯形成之诉的历史可发现，在形成之诉被认可之初，并没有形成实体法上的形成之诉与诉讼法上的形成之诉并列的局面，而仅有实体法上的形成之诉一种类型。笔者在专著《诉的类型研究》中就曾提到，据民法学者考究，在19世纪末，德国法学家在实体法和程序法体系划分的基础上发现，在当时的诉讼中存在一些诸如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等诉讼形式，对于这些法律关系当事人不能自由处分，只能通过诉的形式向法院主张，通过法院的生效判决实现法律关系的形成效果。[12]通过对这些判决的研究，在“形成判决”这一概念的基础上逐渐形成“形成之诉”概念的雏形，加之实体法上形成权概念的确立，在“权利保护请求权说”的基础上逐渐确立了形成之诉，并作为与给付之诉、确认之诉相并列的一种独立的诉的类型。在这个过程中，将诉讼法上同样具有诉讼上法律关系形成效果的一些诉也归入形成之诉中。尽管有学者指出，“根据权利保护请求权说的观点而产生的形成之诉的概念，从产生之初就明确地意识到，形成之诉存在着两种性质不同的类型”，[13]但是能肯定的是，形成之诉产生的渊源在于，对发生实体法上法律关系变更效果的一些诉讼形态的考察，并将实体法上的形成权作为诉讼标的对形成之诉的理论进行构建。随着形成之诉学说的发展，将诉讼法上一些无法归入给付之诉和确认之诉的诉讼形态在形式上归入形成之诉，形成了“诉讼法上的形成之诉”这一概念。这种将纷繁复杂的诉讼形态皆归入形成之诉中的做法，势必会造成形成之诉的形式松散和理论混乱。[14]
此后，学术界又在“诉讼法上的形成之诉”这一概念之下，提出了两个下位概念——“异议权”和“诉讼法上的形成权”。在诉讼法上的形成之诉理论中，“异议权”和“诉讼法上的形成权”是两个为了需要而设置的概念。在“权利保护请求权说”盛行之时，诉讼标的尚采“旧实体法说”，即将主张的形成权作为形成之诉的诉讼标的。民法上的形成权因行使方式不同而被划分为简单形成权和形成诉权，形成之诉的诉讼标的就是所主张的形成诉权。这样的诉讼标的理论本身就是基于实体法上的形成之诉的理论建立的，对于实体法上的形成之诉来说，自然不存在问题，但对于诉讼法上的形成之诉来说，就无法用实体法上的形成诉权来解释其诉讼标的了。因此，学者提出了“异议权”这一概念。所谓异议权，是指当事人对生效的判决、执行名义或者执行标的等提出不同主张的权利。为了进一步与实体法上的形成之诉的诉讼标的相对应，学者们将异议权界定为“诉讼法上的形成权”，与实体法上的形成权相并列。由此可见，“异议权”“诉讼法上的形成权”这两个概念的提出完全是基于理论构建的需要，是为诉讼法上的形成之诉寻找理论支撑。
除“诉讼法上的形成之诉”以及下位概念——“异议权”“诉讼法上的形成权”提出之时过于仓促外，将“异议权”“诉讼法上的形成权”作为诉讼法上形成之诉的诉讼标的本身就存在重大的理论缺陷。如笔者在专著《诉的类型研究》中所言，将只具诉讼法意义的异议权作为诉讼法上的形成之诉的诉讼标的会产生诸多问题：
首先，将只具诉讼法意义的异议权作为诉讼法上的形成之诉的诉讼标的与诉权的本质相悖。如果将异议权作为诉讼法上的形成之诉的诉讼标的，那么该诉的诉权根源只能从诉讼法上的权利中去寻找。按照诉讼法上形成之诉的理论，该诉提起的依据在于只具诉讼法意义的异议权而不是异议权背后的实体权利。换言之，诉讼法上的形成之诉实为对异议权这一仅具诉讼法意义的权利的救济。这样的结论显然与“诉权是对实体权益或实体争议的救济权”[15]这一本质相悖。
其次，将只具诉讼法意义的异议权作为诉讼法上的形成之诉的诉讼标的导致了理论困境，造成了在诉讼实践中判断既判力客观范围的困难。在诉讼法上的形成之诉理论中，异议权是对诉讼法上的法律关系提出质疑并要求排除诉讼效果的权利，因此，这种权利只具诉讼法上的意义。但是按照诉的原理，提起诉的根源在于实体法上权利救济的需要。显然，当事人通过主张异议权来启动诉的根源不在于异议权的存在，而在于异议权背后的实体法上权利救济的需要。无论是第三人撤销之诉，还是第三人执行异议之诉，或者归入诉讼法上的形成之诉范畴的其他诉，当事人提起的诉虽然在形式上表现为解除诉讼效果的主张，但最终目的皆是对实体法上权利的保障，只是这种权利保障必须通过解除在审判程序或者执行程序中形成的诉讼效果才可以进行。所以，在这类诉讼中，隐藏在异议权背后的实体法上的权利才是焦点。然而，按照诉讼法上的形成之诉的理论，只将异议权的主张作为诉讼标的而将实体法上的权利主张作为诉的理由，生效判决只对异议权的有无产生既判力而不对作为诉的理由的实体法上的权利产生实体上的确定力，如此将无法避免当事人再就实体法上的法律关系另行起诉。显然，这会导致判决间的冲突和对司法权威的损害。
最后，诉讼法上的形成之诉以只具诉讼法意义的异议权为诉讼标的，在理论上与给付之诉、确认之诉和实体法上的形成之诉的划分标准——诉讼标的——存在本质区别。作为给付之诉、确认之诉和实体法上的形成之诉划分标准的诉讼标的是实体法上的权利主张，而诉讼法上的形成之诉的诉讼标的则是仅具诉讼法意义的异议权，不具备相同分类标准的诉的类型理论本身就存在形式上的危险和理论上的缺陷。总而言之，为了在形式上与实体法上的形成之诉相并列，诉讼法上的形成之诉忽视了归入其中的各种诉的本质。归入诉讼法上的形成之诉范畴的各种诉的本质不在于对异议权的保护，而在于对隐藏其中的实体法上权利的保障，只是这些诉对实体法上权利的保障方式是迂回的，需要将事前存在的诉讼效果排除后方可进行。[16]
在推倒诉讼法上形成之诉的理论基础之后，自然不可以再通过诉讼法上的形成之诉的相应理论来界定第三人撤销之诉的性质，不可据此阐释第三人撤销之诉的诉权理论和诉讼标的理论，亦不可再作为第三人撤销之诉程序构建的理论基础。