家庭权的开放性
家庭权这个系统具备一定的开放性，与其他系统处于联系与相关作用的关系。系统只有开放，才能与外界保持能量、物质以及信息的交换，只有这样才能有序地使家庭权的研究处于整个大系统中，以便增强家庭权利体系的开放性，使家庭权主体、内容及形式不断充实与完善。[57]科技的发展给家庭权保护带来全新的调整，如科学上的生殖化技术对亲权构成全新的挑战。典型历史是2014 年冷冻胚胎权纠纷，最终失独老人获得冷冻胚胎的监管与处置权。我国法律对人体胚胎的法律性质在没有法律预设的情况下，法院终审判决通过法律方法创设性地使用法律，明显具备借鉴意义，[58]更体现出家庭权具备开发的空间。但家庭权具备的开放性并不基于家庭概念的开放性而形成，而是基于家庭权益形成及实现样态发生变化时，可以将持续维持家庭权益的内容归入家庭权。如人体胚胎背后隐藏的生育权、亲权、继承权等权利离不开与家庭功能的契合；又如冷冻受精卵的情形下是否要考虑到未来的基于家庭的成员权。按照宪法第四十九条规定，家庭权利体系的开发与接纳最终离不开合宪性审视，也就是开放性具备边界，并且，所有新生事物在充实家庭权利体系过程中离不开对个人本位权利保障的落脚点，背后的身份利益、生命伦理都是值得深入思考的哲学问题。
【注释】
[1]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，1997 年版，第119-120 页。
[2]如唐《户婚律》就规定“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻：已成婚，婚如法；未成者，从尊长。违者，杖一百。”
[3]如《大清律例》中规定“父母控子即照所控办理，不必审讯”。
[4]例如在古代中国，采取“天无二日，土无二王，国无二君，家无二尊，以一治之也”（《仪礼.丧服四制》）的礼制（本质是专制）原则，对家庭来说只能有一个家长，也就是父权，家族的所有事物必须服从家长，“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中的奴婢，都在他的权力之下。具体请参见瞿同祖：《中国法律与中国社会.家族》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998 年版，第 6 页。
[5]参见梁治平：《寻找自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，2002 年版，第129－130 页。
[6]参见林语堂：《生活的艺术》，安徽人民出版社，1988 年版，第167－170 页。
[7]［德］特奥多尔.蒙森著，李稼年译：《罗马史》（第一卷），商务印书馆，1994 年10 月版，第54-55、135 页。
[8]参见周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆，1994 年6 月版，第148-149 页。
[9]参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987 版，第77-78 页。
[10]参见周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆，1994 版，第141-142 页。
[11]邓伟志、徐榕：《家庭社会学》，中国社会科学出版社，2001 版，第117 页。
[12]丁文、徐泰玲：《当代中国家庭巨变》，山东大学出版社，2001 年版，第416 页。
[13]转引自邓伟志、徐榕：《家庭社会学》，中国社会科学出版社，2001 年版，第72-76 页。
[14]邓伟志、徐榕：《家庭社会学》，中国社会科学出版社，2001 年版，第117-118 页。
[15]费孝通：《乡土中国》，中华书局，2013 年版，第41 页。
[16]费孝通：《乡土中国》，中华书局，2013 年版，第42 页。
[17]参见由杨立新点校的《大清民律草案民国民律草案》，吉林人民出版社，2002 年版，第 170 页。
[18]如当时学者认为，按目前中国社会的实际情况，除了本人的人身之外，人人都具备家庭的观念，住在同一个屋檐下的就是家属，家长就是家庭事务主导者，而现行社会既然是一种家属制度，就不应该是个人制度，并且家长、家属的称呼都在律法中常见。同时，中国历朝历代都具有调查家庭户口、家庭人口的习惯，所谓户就是指家，因此法律上应该明确家的概念。目前十八个行省的社会中都盛行家属制度，这也是数千年来的家属习俗，从中国实际出发，参见历史来编纂中国亲属法是应该的，应该深信家属制度，不能再去怀疑。具体参见许莉：《〈中华民国民法.亲属〉研究》，法律出版社，2009 年版，第174 页。
[19]转引自许莉：《〈中华民国民法（亲属）〉研究》，法律出版社，2009 年版，第174 页。
[20]程维荣：《中国近代宗族制度》，学林出版社，2008 年版，第235-238 页。
[21]《民国民律草案》（亲属编），第四编第二章第二节第1070 条：家长，以一家中最尊长者为之。1071 条：最尊长者，不能或不愿管家政时，由次尊长者代理之。1072 条：一家中之尊辈未成年时，由成年之卑辈代理之。1073 条：家政统于家长，但得以家政之一部分委任家属处理。1074 条：与家长同一户籍之亲属，为家属。1075 条：异居之亲属欲入户籍者，须经家长允许。1076 条：同居之家属欲出户籍者，须得家长同意。1077 条：家属不得反于家长另设住址。违反者，家长可以解除抚养。1078 条：家长决定家属成婚、立嗣。1082 条：家长家属具扶助义务。
[22]宇培峰：《“家长权”研究——中、西法文化视野中的“家长权”》，中国政法大学博士学位论文，2011 年第136 页。
[23]同上
[24]程维荣：《中国近代宗族制度》，学林出版社，2008 年版，第247-248 页。
[25]如《中华民国民法》（亲属编），第四编第六章第1123 条：家置家长。同家之人，除家长外，均为家属。1124 条：家长山亲属团体中推定之；无推定时，以家中之最尊辈者为之；尊辈同者，以年长者为之；最尊或最长者小能或小愿管理家务时，山其指定家属一人代理之。1125 条：家务山家长管理。但家长得以家务之一部，委托家属处理。1126 条：家长管理家务，应注意于家属全体之利益。
[26]程维荣：《中国近代宗族制度》，学林出版社，2008 年版，第4-5 页。
[27]梅因：《古代法》，郭亮译，法律出版社，2016 年版，第187 页。
[28]约翰.洛克：《政府论（下编）》，刘晓根译，北京出版社，2007 年版，第356 页。(https://www.daowen.com)
[29]《世界人权宣言》第十二条规定：“任何公民的私人家庭、生活及通信不得遭受侵犯。”第十六条规定：“（一）成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制，有权婚嫁和成立家庭。他们在结婚期间和解除婚姻时，应享有平等的权利。（二）只有经男女双方自由和完全的同意，才能缔结婚姻。（三）家庭是天然和基本的社会单元，应受社会和国家的保护。”
[30]《公民权利和政治权利国际公约》第十七条规定：“一、任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。二、人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”其第二十三条规定：“一、家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。二、达结婚年龄的男女在婚姻、家庭方面的权利应被承认。三、婚姻必须是男女双方主观意志的体现。四、缔约国应适当采取男女双方在成婚、结婚期间及婚姻解除的平等权利及责任。”
[31]《公民权利和政治权利国际公约》第十条规定：“一、家庭具备自然义务，尤其是家庭的建立和涉及到未成年子女教育及成长问题时，应尽可能采取保护。婚姻必须由男女双方自由决定。……”第十一条规定：“一、缔约成员国要承认公民具备为自己及其家庭获得相当生活水准的权利，包括衣食住行的保障，并且具备不断的发展空间。”
[32]如《欧洲人权公约》第八条规定：“（一）公民都享有家庭生活、居所、通信及隐私的权利；（二）除了因公共安全或公共经济利益的需要，或保护健康，或维持公共秩序及制止犯罪得以通过法律明确规定外，公共机构不得侵犯家庭生活权利。”同时第十二条规定：“任何达到结婚年龄的男女都具备成立家庭的资格，具体权利的内容按国别进行具体规定。”
[33]如《欧洲社会宪章》第十六条规定：“家庭的社会作用要求保护受到国家法律、经济及社会保障，促使家庭得以充分发展，儿童和母亲应获得重点保护。”
[34]《美洲人权公约》第十七条规定：“一、家庭受社会和国家保护。二、达结婚年龄的男女的结婚和建立家庭的权利应予承认，只要他们遵守结婚的条件，任何结婚行为都不受歧视。三、结婚应该结婚当事人的完全同意，否则，不得成婚。四、夫妻在结婚期间及婚姻解除时，应尽量考虑儿童的最佳利益。五、非婚生子女与婚生子女具有同等法律地位。”
[35]《非洲人权和民族权宪章》第十八条规定：“一、家庭受到国家保护，要保护家庭的物质和精神健康。二、国家负有家庭保障义务，要成为家庭保障的管理者。”
[36]《非洲人权和民族权宪章》第二十九条第一项：“家庭作为重要的私人生活空间，家庭成员要为家庭和谐作出贡献，子女要尊敬父母，负有赡养义务。”
[37]参见孙谦、韩大元：《世界各国宪法大全》（全4 卷），中国检察出版社2012 年10 月版。
[38]［美］布赖恩.比克斯：《法理学理论与语境》（第4 版），邱昭继译，法律出版社，2008 年版，第65-88 页。
[39]孙哲：《新人权论》，河南人民出版社，1992 年版，第77 页。
[40]［英］H.L.A.哈特：《法律的概念》（第2 版），许嘉馨、李冠宜译，法律出版社，2006 年版，第178-179
[41]详细分析参见何志鹏：《权利本位理论：语境、局限与价值》，徐显明主编：《人权研究》（第九卷），山东人民出版社，2010 年版，第17 页；张文显：《权利与人权》，法律出版社，2011 年版，第342 页。
[42]参见张文显：《论人权的主体与主体的人权》，《中国法学》1991 年第5 期。
[43]参见沈宗灵：《人权是什么意义上的权利》，《中国法学》1991 年第5 期。
[44]参见李步云著：《论人权》，社会科学文献出版社，2010 年版，第70 页。
[45]《宪法》第四十九条：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”
[46]杨遂全：《论国家保护婚姻家庭的宪法原则及其实行》，《中国法学》2001 年第1 期。
[47]林喆：《婚姻家庭权——伦理与法律的纽带》，《学习时报》，2004 年3 月25 日。
[48]参见李震山：《宪法意义下之家庭权》，《中正大学集刊》，2004 年。
[49]王琼雯：《家庭权初论》，苏州大学博士论文，2013 年。
[50]杨宇冠：《人权法〈公民权利和政治权利国际公约〉》，中国人民公安大学出版社，2003 年版，第335 页。
[51]杜涛：《德国国际私法 理论、方法和立法的变迁》，法律出版社，2006 年版，第171 页。
[52]根据现有文献查阅，关于社会权研究大致有以下代表学者：芦部信喜认为“社会权中也存在自由权的侧面”，具体参见［日］芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006 年版，第242页。郑贤君教授认为社会权只是一个笼统的指称，权利体系应当包括多层次。具体参见郑贤君：《社会基本权理论》，中国政法大学出版社2011 年版，第1 页。龚向和教授认为“社会权是指公民依法享有的，主要是要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。”具体参见龚向和：《社会权的概念》，《河北法学，2007 年第9 期。林来梵教授认为，所谓社会权利，即“通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会生活或经济生活的权利”具体参见韩大元等：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004 年版，第340 页。夏正林教授认为：“社会权体现了要求国家积极作为这一价值取向，在规范上，它体现为国家实体性积极作为的义务。”具体参见夏正林：《社会权规范研究》，山东人民出版社，2007 年版，第60 页。莫纪宏教授认为：“从实质上来说，社会权是个人获得完全社会化以及作为社会交往的主体生存和发展所必需的基本权利，它的实现以社会保障责任与国家和政府保障责任为前提。”具体请参见莫纪宏：《论对社会权的宪法保护》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第3 期，第4 页。
[53]［美］凯特.斯丹德利：《家庭法》，屈广清译，中国政法大学出版社，2004 年版，第7 页。
[54]郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社，2010 年第2 期。
[55]《宪法》第五十条：“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”
[56]贝塔朗菲：《一般系统论》，袁嘉新译，社会科学文献出版社，1987 年版，第45 页。.
[57]杨敬之：《系统论视角下家庭权的宪法保障》，《黑龙江科学》2016 年第14 期。
[58]杨立新：《人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题》，《人民司法》2014 年第13 期。