防御权功能是家庭权的首要功能

家庭权作为一项基本权利，其本身具备防御权功能，来源于人权保障的内在需要及功能维护。可以说，家庭权直接关系到人类社会的全面发展，所以首先要加强家庭权的防御性功能。家庭权具备防御性功能所要保护的法益，主要表现在国家公权力侵害家庭权益时的一种反作用。^[17]也只有加强家庭权的防御性功能，才能保障组建家庭、家庭自治方面的权利。家庭权的防御权功能根本表现是针对国家权力的不信任，“一切权力都容易被腐蚀和被滥用，作为一种不变的定律，通常有权力的人都会利用权力直到有界限才会罢休。”^[18]“绝对性的权力会导致绝对腐败。”^[19]不光在理论上，实践层面也非常注重家庭权的防御性功能缔造，通过立宪来强调家庭权的权利属性表明家庭权益上升到前所未有的高度，从而强化了国家针对家庭权的义务。从18 世纪开始，宪法确立起自由权发挥的人权体系，产生大量以自由权为核心的“基本权利”条款。例如与我国保障家庭权非常相似的德国，其对家庭权的规范主要经历了两个阶段：第一阶段主要是从上世纪20 年代的魏玛宪法开始，对家庭权作出了初步规定。其第一百一十九条规定：“婚姻是家族、民族生命及生存的基础，要受到宪法的特别保护，并要坚持两性平等，家族及社会的改良都是国家和公共团体的一种任务，但子女众多的家庭应该享受一定的扶助以减轻家庭负担。产妇要得到国家保护及扶助。”第一百二十条规定：“子女的教育，都要使其得到生理上、心理上及社会上的美德，这作为父母的一项自然权利和最高义务。对子女的教育，需要有政治机关进行监督。”从魏玛宪法的相关条款可以看出，其家庭权功能及两性平等功能体现得非常明显，同时强调家庭权属于自由应给予的保护，即作为一种家庭自治范畴应享有的尊重，据此构建起国家保护即给付义务，可以说，这里针对家庭的最高立法是历史的里程碑。第二阶段主要是从1955 年开始实行的《基本法》。其明确将家庭权归入基本权利一章，主要表现在第六条。^[20]应该说1955 年的《基本法》将家庭纳入基本权利一章是较魏玛宪法最大的不同，明显加强了家庭权的基本权利功能，尤其是针对家庭权方面的“特别保护”可以得出家庭权的基本权属性得以更加强化，可以视为家庭权在立法上的最大进步。总之，就家庭权的基本属性来说，防御权功能的指向在于防止国家的权力侵害。(https://www.daowen.com)

既然家庭权的防御权功能作为首先的和最基本的功能，也就是说家庭权利在现代变迁过程中依然没有产生性质上的变化，仍然是家庭权的一种本质取向性，并且在功能增多的背景下首要性要有所强化，芦部信喜据此认为在现代社会条件下，防御权功能的地位不减反增。^[21]按我国宪法规定，其第四十九条明确家庭权利保护，虽然不能等同于德国的基本权利属性，但本身具备防御权功能的事实不可否认。家庭作为个体发挥的共同体，本身应脱离出一种自由权属性，就是家庭自治权。同时，作为社会主义建国准则，家庭受国家保护显然要对国家提出更高的要求，一方面要保障家庭不受他人和社会的破坏，另一方面要发挥良善的权力形态，即国家权力自身不得侵害家庭的权利。不仅如此，2004 年宪法修正案在第三十三条第三款增加了人权条款，进一步强化了权利的防御性，“尊重”明示要求国家保持权力歉抑，即一种“消极的不作为”。“保障”在宪法条款中动词使用，从内涵上则要求履行双重义务，尤其是积极意义上的。同时，我国“人权”保障条款作为宪法基本权利保障的概括性条款，当然应该约束所有的宪法基本权利条款。正因为如此，我国家庭权保障在要求国家“积极作为”的基础上，还要求重视家庭权本身具备的防御性功能地位，让防御性功能在我国宪法权利功能体系中占据首要的功能地位。